ÇÓÊÔÇÑÉ ÑÞã 167

وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل في أن الطاعن اقام الدعوى 741/2005 أحوال نفس مسلمين على زوجته المطعون ضدها بطلب الحكم – وفق طلباته الختامية – بإثبات طلاقه لها طلقة مكملة للثلاث مسندة الى تاريخ 19-9-2005 وإسقاط حضانتها لأولادها منه ...... و........ و....... و....... و........ وذلك تأسيساً على أن المدعى عليها كانت زوجته ورزق منها على فراش الزوجية بأولاده منها المذكورين وأعمارهم 16، 12، 8، 4، 3 على الترتيب والتعاقب وأنه بتاريخ 19-9-2005 طلقها طلقة مكملة للثلاث فبانت منه بينونة كبرى وأنها غير أهل لحضانة أولادها لسوء سلوكها حيث أنها تقيم علاقات غير شرعية بالرجال ومدمنة لشرب الخمر ودائمة الغياب عن المنزل، وجهت المدعى عليها للمدعي طلباً عارضاً بإلزامه بإعادة المحضونين ..... و...... إليها وإثبات حضانتها لأولاده الخمسة وتمكينها من مسكن الزوجية كمسكن حضانة او توفير مسكن مناسب غيره بإيجار سنوي لا يقل عن مبلغ 350.000 درهم ودفع فواتير الماء والكهرباء وإلزامه بدفع نفقة لكل صغير مبلغ 5000 درهم ومبلغ 2000 درهم لكل منهم في مناسبتي عيد الفطر وعيد الأضحى المبارك ومبلغ 4000 درهم أجر حضانة اعتباراً من تاريخ الحكم بإثبات الطلاق ومبلغ 13000 درهم نفقة عدة ومبلغ 2000 درهم أجر رضاعة للمحضون ....... ومبلغ 50.000 درهم صداقها وإلزامه بتوفير سائق للمحضونين او مبلغ 5000 درهم للمواصلات وأجر ثلاثة خادمات بواقع 800 درهم للواحدة وتجديد إقامة الخدم والسائق والطاهي وإلزامه بسداد الرسوم المدرسية للمحضونين ومتجمد النفقة الزوجية ونفقة المتعة اعتباراً من 1-7-2005 وإلزامه بدفع نفقة مؤقتة مقدارها 10.000 درهم لحين الفصل في الدعوى وذلك تأسيساً على أن النفقة الزوجية ونفقة العدة على الزوج المطلق ونفقة الأولاد على أبيهم شاملة كافة أنواعها من مأكل وملبس ومسكن ودراسة وخدمة وأن حضانتهم حق لها لكونهم ما زالوا جميعاً في سن الحضانة، ومحكمة أول درجة بعد أن استعلمت من محكمة الشارقة الشرعية عن صحة شهادة إثبات استمرارية الزوجية بين الطرفين وبعد أن استمعت الى شهود الطرفين حكمت بتاريخ 26-7-2007 أولاً في الدعوى الأصلية: -1- إثبات طلاق المدعي للمدعى عليها طلاقاً مكملاً للثلاث بائناً بينونة كبرى مسنداً لتاريخ الإقرار به في 19-9-2005. 2 – إسقاط حضانتها لأولاده منها ....... و....... و...... وأمرتها بتسليمهم له وعدم التعرض له فيهم.3- رفض ما زاد على ذلك، ثانياً: - في الطلب العارض: -1- إثبات حضانة المدعى عليها لولديه ...... و..... 2- إلزام المدعي بدفع مبلغ خمسة آلاف درهم شهرياً للمدعى عليها لنفقة ولديها منه ..... و...... لجميع لوازمهما عدا السكن اعتباراً من تاريخ رفع الدعوى. 3- إلزام المدعي بدفع مبلغ مائة وعشرون الف درهم للمدعى عليها أجر مسكن حضانة من تاريخ خروجها من الفيلا رقم ........ شارع 37 منطقة مردف. 4- إلزام المدعي بدفع مبلغ ألف درهم للمدعى عليها أجر خادمة من تاريخ رفع الدعوى. 5- إلزام المدعي بدفع مبلغ ألفي درهم للمدعى عليها شهرياً أجرة حضانة من تاريخ الطلاق. 6- إلزام المدعي بدفع مبلغ ألفي درهم للمدعية نفقة متعة ولمدة سنة من تاريخ الطلاق. 7- إلزام المدعي بأن يسلم المدعية صورة من جوازي سفر المحضونين ....... و...... واصل شهادات ميلادهما وصورة من قيد الأسرة. 8- إلزام المدعي بتجديد البطاقات الصحية للمحضونين سنويا. 9- رفض ما زاد على ذلك، استأنف المدعي هذا الحكم بالاستئناف رقم 381/2007 أحوال شخصية طالباً إلغاءه فيما قضى به من حضانة المدعى عليها لولديه منها ـ ......... و........ والقضاء مجدداً بإسقاط حضانتها لهما وتأييده فيما عدا ذلك، كما استأنفته المدعى عليها بالاستئناف رقم 392/2007 أحوال شخصية طالبة إلغاءه فيما قضى به في الدعوى الأصلية والقضاء مجدداً برفض الدعوى الأصلية، ومحكمة الاستئناف بعد أن ضمت الاستئنافين للارتباط قضت فيهما بتاريخ 22-11-2007 بتأييد الحكم المستأنف، طعن المدعي في هذا الحكم بالتمييز رقم 138/2007 أحوال شخصية بموجب صحيفة أودعت قلم كتاب هذه المحكمة بتاريخ 17-12-2007 طالباً نقضه فيما قضى به من حضانة الطفلين ...... و...... للمطعون ضدها، كما طعنت المدعى عليها في هذا الحكم أيضاً بالتمييز رقم 139/2007 أحوال شخصية بموجب صحيفة أودعت قلم الكتاب بتاريخ 23-12-2007 طالبة نقضه، قدم محامي المطعون ضده مذكرة بالرد طلب فيها رفض الطعن، وإذ عرض الطعنان على هذه المحكمة في غرفة المشورة فحددت جلسة لنظرهما وفيها أمرت بضمهما للارتباط.

أولاً: الطعن 138/2007 أحوال شخصية.

حيث أن حاصل ما ينعاه الطاعن بسببي الطعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والفساد في الاستدلال والقصور في التسبيب، ذلك انه بعد أن ثبت لدى الحكم فسق المطعون ضدها ومجونها أسقط عنها الحضانة للأولاد الذين تجاوزت أعمارهم سبعة أعوام ورفض إسقاطها عمن هما دون هذه السن رغم أن العلة واحدة وأن هذه المفارقة لا مبرر لها، كما أنه أغفل دفاعه بعدم أمانتها على الصغيرين لكثرة خروجها وتغيبها عن مسكنها لفترات طويلة ورغم ثبوت هذا الدفاع بأدلة متعددة قدمت لمحكمة الموضوع إلا أنه اقام قضاءه في هذا الصدد على أنه لم يثبت إهمالها في حضانة الصغيرين بما يعيبه ويستوجب نقضه.

وحيث أن هذا النعي مردود، ذلك لما هو مقرر في قضاء هذه المحكمة ان الفسق في ذاته ليس مسقطاً للحضانة في كل الأحوال، وأن المرجع في ذلك هو كون المحضون مميزاً او غير مميز،

فإذا كان مميزاً فإن فسق الحاضنة يسقط حضانتها لأن الصغير المميز يقلد في الغالب من يلازمه وينسج على منواله، وسوف يؤدي فسق الحاضنة الى الإضرار بمصلحة المضحون فينزع منها حينئذ، إذ أن الحضانة يراعي فيها حق المحضون قبل حق الحاضن، أما الصغير غير المميز فانه لا يدرك الفسق ولا يعبأ به ومن ثم لا يكون لفسق الحاضنة أي أثر على المحضون ولا يكون سبباً في إسقاط حضانتها،

ومن المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه يشترط في الحاضنة البلوغ والعقل والقدرة على تربية المحضون وصيانته مما يضره في جسمه وخلقه، والأمانة على المحضون فلا تنشغل عنه بكثرة الخروج إلا لأسباب مقبولة وهي محمولة على الصلاح والقدرة على الحضانة، وعلى من ينازعها في ذلك عبء إثبات ما يدعيه،

وتقدير ما إذا كان لفسق الحاضنة من أثر على المحضون ومدى توافر شروط الحضانة هو من مسائل الواقع التي تستقل باستخلاصها محكمة الموضوع بغير معقب متى كان استخلاصها لذلك سائغاً وله أصل ثابت في الأوراق،

لما كان ذلك وكان الحكم الابتدائي المؤيد لأسبابه بالحكم المطعون فيه بعد أن استعرض أدلة الطاعن وأقوال الشهود فيما يتعلق بعلاقة المطعون ضدها بالرجال وخروجها من مسكنها ومدد غيابها عنه أقام قضاءه في خصوص حضانة ولديها ...... و....... على ما أورده بمدوناته من أن ((الحضانة شرعاً لا تعني أن تظل الحاضنة حبيسة الدار لأغراض الحضانة ولا تخرج لكسب عيشها وقضاء حوائجها ....... فالمدعي يدعي على المدعى عليها أنها تعاقر الخمر وأنها لا تمكث مع أولادها بل أنها تخرج في وقت مبكر من النهار ولا تعود إلا في منتصف الليل تاركة الأطفال في عهدة الخدم من غير رقيب ...... وأن للمدعى عليها علاقات غرامية وغير مشروعة مع الرجال ..... إن المحكمة واستناداً على مجمل أقوال الشهود أعلاه ترى أن المدعى عليها غير أمينة وغير مستوية الأخلاق ويمكن أن توصف بالفسوق وأنها لعوب تخرج مع الشبان وان سمعتها سيئة وتصرفاتها مريبة فلا تكون أهلاً لمن تجاوز سن الحضانة خاصة البنات بالإضافة الى طعنها في نسب المحضونين لأبيهم المدعي لذلك ترى المحكمة إسقاط حضانتها لأولادها ........ و....... و....... الذين يمكن أن يتأثروا بأخلاقها وسلوكها المشين وتصرفاتها غير اللائقة حيث أنهم يتأثرون بالمرئيات من حولهم لتجاوزهم سن التمييز لذلك يتعين ضمهم لأبيهم المدعي حيث أن مصلحتهم تقتضي بقاءهم في يده كما ترى المحكمة لذلك يتعين إسقاط حضانة المدعى عليها للمحضونين ....... و....... و........ وضمهم لوالدهم المدعي ورفض ما زاد على ذلك من دعوى المدعي ... أما بالنسبة للمحضونين ......... و........ فإن الأولى عمرها 4.5 سنة والثاني ثلاث سنوات وشهران وحيث أن الأولاد دون السابعة من العمر في حاجة لخدمة الحاضنات من النساء ولا يتأتى انتزاعهم إلا بثبوت الإهمال الذي يترتب عليه ضررهم ولم يثبت ذلك – كما أن الحاضنة إذا فسقت فإن ذلك لا يسقط حقها في الحضانة ما لم يترتب عليه ضياع المحضونين او تأثرهم بالفاحشة عندها، وحيث أن المحضونين ....... و........ لا زالا في سن صغيرة لا يتأثران بالمرئيات من حولهما فيما يتعلق بالفاحشة، وحيث تستدعي طفولتهما ومستوى عمرها اسناد حضانتهما لأمهما فالمحكمة ترى وهما في هذه السن أن أمهما أقدر من غيرها – رغم الشوائب في سلوكها وتصرفاتها – على طعامهما ولبسهما ومبيتهما على وجه أفضل من الحب والرأفة لذلك ترى المحكمة اسناد حضانة المحضونين ........ و........ للمدعية تقابلاً)) وأضاف الحكم المطعون فيه – بعد أن حصل دفاع الطاعن الوارد في سببي الطعن – قوله ((ولا ترى المحكمة موجباً لإسقاط الحضانة عن المدعى عليها بالنسبة للولدين ...... و...... لذات الأسباب التي أوردها الحكم واستهداء بأحكام المواد 142، 143، 144، 146 من قانون الأحوال الشخصية، ذلك أن الحضانة تتعلق بها ثلاثة حقوق حق الأب، وحق الحاضنة، وحق المحضون وعند التعارض كان حق المحضون مقدماً على غيره، فالصغيرين ....... و....... دون السابعة، ولم تقف المحكمة على ثمة ضرر او إهمال واقع عليهما مباشرة لصغر سنهما وحاجتهما الماسة لخدمة أمهما وعدم تأثرهما بما تنكبت فيه)) وإذ كان هذا الذي خلص إليه الحكم سائغاً ومما له أصله الثابت في الأوراق ولا مخالفة فيه للقانون ويكفي لحمل قضاءه ويتضمن الرد المسقط لما أثاره الطاعن بسببي النعي الذي لا يعدو ان يكون جدلاً فيما تستقل محكمة الموضوع بتقديره من أدلة الدعوى لا يجوز التحدي به أمام محكمة التمييز.

وحيث أنه لما تقدم يتعين رفض هذا الطعن.

ثانياً: - الطعن رقم 139/2007 أحوال شخصية: -

حيث أن مما تنعاه الطاعنة بسببي الطعن على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب، ذلك أنها تمسكت في دفاعهما امام محكمة الموضوع بأنه سبق للمطعون ضده ان طلقها في عام 1992 طلقة بائنة مكملة للثلاث فلا تحل له حتى تنكح زوجاً غيره ومن ثم فإن زواجها منه في عام 1993 زواج باطل لتخلف كافة أركانه وشروط صحته ويترتب على ذلك أن الطلاق محل الدعوى المطلوب إثباته لم يصادف محله لأنها ليست زوجة له في زواج صحيح كما أنه يترتب عليه أن الأولاد المولودين بعد عام 1993 أبناء غير شرعيين وهم سائر الأولاد عدا الإبنة الكبرى ....... وبالتالي تكون حضانتهم لها من دون المطعون ضده وقدمت تدليلاً على صحة دفاعها صورة الإشهاد رقم 528/1992 الصادر عن محكمة دبي الشرعية بتاريخ 29-6-1992 المتضمن طلاق المطعون ضده للطاعنة مكملاً للثلاث بائن بينونة كبرى بتاريخ 31-12-1991 مسبوقاً بطلقتين الثانية بتاريخ 28-12-1991 والأولى قبلها بعام، إلا أن الحكم المطعون فيه لم يعتد بهذا الدفاع وأغفل دلالة المستند المقدم تأييداً له وقضى في الدعوى باعتبار أنها كانت في زواج صحيح حين أوقع عليها الطلاق المكمل للثلاث بتاريخ 19-9-2005 ورتب على ذلك سقوط حضانتها عن أولادها المميزين بما يعيبه ويستوجب نقضه.

وحيث أن هذا النعي في محله، ذلك أن المقرر بنص المادة 102 من قانون الأحوال الشخصية رقم 28 لسنة 2005 أن الطلاق لا يقع على الزوجة إلا إذا كانت في زواج صحيح وغير معتدة، ومن المقرر في قضاء هذه المحكمة انه متى تمسك الخصم بدفاع جوهري وقدم المستند الذي يحتج به إثباتاً لهذا الدفاع فإنه يكون لزاماً على محكمة الموضوع ان تعرض له لتقول كلمتها فيه، وإلا كان حكمها مشوباً بالقصور في التسبيب،

لما كان ذلك وكان الثابت في الأوراق ان المطعون ضده أقام الدعوى بطلب إثبات طلاقه للطاعنة طلقة مكملة للثلاث مستندة الى تاريخ 19-9-2005 وكان الثابت ايضاً ان الطاعنة تمسكت أمام محكمتي الموضوع بدفاعها الوارد في وجه النعي وقدمت إثباتاً له صورة إشهاد بإقرار طلاق مكمل للثلاث رقم 528/92 صادر عن المحكمة الشرعية بدائرة محاكم دبي بتاريخ 29-6-1992 يتضمن حضور المطعون ضده شخصياً أمام القاضي الشرعي في هذا التاريخ وبشهادة شاهدين وإقراره بسبق طلاق الطاعنة طلاقاً مكملاً للثلاث بائن بينونة كبرى بتاريخ 31-12-1991 مسبوقاً بطلقتين الثانية بتاريخ 28-12-1991 والأولى قبلها بعام تقريباً، إلا أن الحكم المطعون فيه لم يعرض لهذا الدفاع وأغفل دلالة هذا المستند المقدم من الطاعنة تدليلاً على صحة دفاعها وقضى بإثبات الطلاق المكمل للثلاث المسند الى تاريخ 19-9-2005 دون أن يتحقق عما إذا كانت الطاعنة حين وقوعه كانت في زواج صحيح لاحق على الزواج الأول الذي انتهى بالطلاق المكمل للثلاث بموجب الإشهاد سالف البيان من عدمه مما يعيبه ويوجب نقضه.