ÇÓÊÔÇÑÉ ÑÞã 167

وحيث ان الوقائع – حسبما يبين من الاطلاع على الحكم المطعون فيه وسائر الاوراق تتحصل في ان المدعي – المصرف ......... للاستثمار والتجارة الخارجية اقام على المدعى عليهما – شركة ....... و .......... الدعوى رقم 394 لسنة 2006 تجاري كلي دبي – بطلب الزامهما بالتكافل والتضامن بأن يؤديا له مبلغ 512.775.74 درهماً والفائدة 12% من تاريخ الاستحقاق في 22-5-2006 وحتى تمام السداد، تأسيساً على انه بناء على طلب المدعى عليه الثاني وضمانه منح المصرف المدعي تسهيلات مصرفية مختلفة بإسم المدعى عليها الاولى ترصد عنها في ذمتها حتى تاريخ 21-5-2006 المبلغ المطالب به ولامتناع المدعى عليهما عن السداد اقام الدعوى – ندبت المحكمة خبيرا في الدعوى وبعد ان اودع تقريره حكمت المحكمة بإلزام المدعى عليهما بالتضامن بأن يؤديا للبنك المدعي مبلغ وقدره 512.775.74 درهماً والفائدة 9% من تاريخ المطالبة القضائية في 31-5-2006 وحتى تمام السداد. استأنف المدعى عليهما هذا الحكم بالاستئناف رقم 597 لسنة 2007 تجاري – قضت المحكمة بإعادة المأمورية الى الخبير السابق ندبه – وبعد ان اودع الخبير تقريره التكميلي حكمت المحكمة بتاريخ 30-3-2008 بتأييد الحكم المستأنف طعن المدعى عليهما في هذا الحكم بطريق التمييز بصحيفة اودعت قلم كتاب هذه المحكمة بتاريخ 12-5-2008 طلبا فيها نقض الحكم المطعون فيه – كما قدم وكيل المطعون ضده مذكرة طلب فيها رفض الطعن.

وحيث ان الطعن اقيم على ثلاثة اسباب ينعي الطاعنان بالوجه الاول من السبب الاول منها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وفي بيان ذلك يقولان ان المطعون ضده يعلم بالاسم الصحيح للطاعنة الاولى وهو شركة ......... عبر البحار للتجارة العامة وذلك منذ 22-5-2005 والثابت على اوراق الشركة وكذلك الثابت من كشف الحساب المقدم ضمن حافظة مستنداته ضمن صحيفة الدعوى ورود اسم الشركة والمحرر باللغة الانجليزية على انه (شركة ........ عبر البحار للتجارة العامة). الا انه اقام الدعوى مختصما الطاعنة الاولى بإسم ....... عبر البحار الملغاة والتي ليس لها وجود قائم مما يترتب عليه عدم انعقاد الخصومة وبالتالي انعدامها ولا ترتب اثرا مما يعيب الحكم المستأنف ومن ثم الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه.

وحيث ان هذا النعي في غير محله، ذلك ان المقرر – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة ان الصفة في الدعوى تقوم بالمدعى عليه متى كان الحق المطلوب موجودا في مواجهته بإعتبار انه صاحب شأن فيه والمسئول عنه حال ثبوت احقية المدعي له

وان استخلاص توافر الصفة من عدمه في الدعوى هو من قبيل فهم الواقع فيها وهو ما تستقل به محكمة الموضوع بغير رقابة عليها في ذلك من محكمة التمييز متى كان استخلاصها سائغا وله اصل ثابت بالاوراق ويكفي لحمل قضائها –

لما كان ذلك وكان الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه قد اقام قضاءه برفض الدفع بعدم قبول الدعوى لرفعها على غير ذي صفة المبدي من الطاعن الثاني بالنسبة للطاعنة الاولى. على ما اورده بأسبابه من توافر صفتها ((وكان الثابت من الرخصة التجارية المرفقة ضمن حافظة مستندات المدعي رفق افتتاح لائحة دعواه ان اسم شركة ...... ذات مسئولية محدودة ونشاطها تجارة عامة وان مديرها......... برقم رخصة 526198 ورقم السجل التجاري 56577 هو ذات الاسم الوارد في الرخصة التجارية المرفقة ضمن حافظة مستندات المدعى عليهما وهو ذات النشاط وذات المدير مع ذات رقم الرخصة ورقم السجل التجاري فضلا عن ان الثابت من اصل اتفاقية التسهيلات موضوع الدعوى ان التعامل تم مع المدعى عليها الاولى بصفتها وموقعة من مديرها المدعى عليه الثاني ومن ثم يكون الدعوى قد اقيمت على ذي صفة الامر الذي يستوجب رفض الدفع)) واذ كان هذا الذي انتهى الى الحكم سائغا وله اصل ثابت بالاوراق وكافيا لحمل قضائه ولا مخالفة فيه للقانون ومن ثم فإن النعي عليه بهذا الوجه يكون على غير اساس.

وحيث ان الطاعنين ينعيان على الحكم المطعون فيه بالوجهين الثاني والثالث من السبب الاول والوجه الثاني من السبب الثاني على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال ذلك لبطلان المستند الخاص بالحساب بالعملة الاجنبية لعدم التعاقد عليه وغير الموقع منهما وبدون علمهما فلا يكون ملزما لهما ولان التعاقد تم على فتح حساب جاري واحد وانكرا التعاقد على فتح اي حساب آخر سيما ان البنك لم يقدم عقود هذه الحسابات التي زعم بفتحها بناء على طلب الطاعنين على خلاف الحقيقة ويترتب على ذلك ان قيد الدين في هذين الحسابين لا يترتب اي التزام قبلهما كما لا ينشىء حقا للبنك طالما لم يقيد حصيلتهما في الحساب الجاري المتعاقد عليه كما لا يستحق اية فائدة عليهما كما ثبت قيام البنك المطعون ضده بالغش في ترجمة صورة كشف الحساب بتغيير المعلومات التي اثبتها به وذلك من اعادة ترجمة صورته بمعرفتهما خاصة وانه يحمل رقم حساب مختلف عن رقم حساب الطاعنين ولم يقدم البنك ما يثبت التعاقد على هذه الحسابات لذلك لا يعتد سوى بالحساب الجاري المتفق عليه وما ترصد منه نتيجة غلقه وهو الذي يحكم واقعة النزاع – فضلا عن تلاعب البنك في حساباتهما تمثل في حساب فوائد عليهما غير مستحقة اذ اورد الخبير المنتدب في الدعوى انه كان على البنك ان يخصم قيمة الرصيد المستحق له باليورو من الرصيد المستحق لهما بالدرهم فيكون قد ارتكب خطأ جسيما نتج عنه ضرراً لهما تمثل في احتساب فوائد على الرصيد المستحق باليورو بدون وجه حق مستغلا ثقة الطاعنين سيما ولم يتم احتساب فوائد على الرصيد المستحق لهما بالدرهم وانه لم يكن يحقق اية فوائد لو انه سدد الرصيد المستحق له باليورو من الرصيد المستحق له بالدرهم واذ اغفل الحكم المطعون فيه بحث هذه الوقائع وهذا الدفاع الجوهري الذي تمسك به فإنه يكون معيبا بما يستوجب نقضه.

وحيث ان هذا النعي مردود ذلك ان المقرر وفق ما تفيده المادة 390 من قانون المعاملات التجارية- وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة –

ان الحساب الجاري هو عقد يتم بين البنك وعميله وذلك بطلب يقدمه العميل الى البنك برغبته في اعطائه تسهيلات مصرفية اما بالقرض او بإصدار كفالات او بخصم اوراق تجارية او فتح اعتمادات مستندية –

وبعد قبول البنك هذا الطلب يقع تحت تصرف العميل التسهيلات التي طلبها او بعضها وذلك بقيدها له في الجانب الدائن لحسابه الجاري لديه – ثم تتحول الحقوق والديون الناشئة عن علاقة الطرفين المتبادلة الى قيود في الحساب تتناقض فيما بينها بحيث يكون الرصيد النهائي عند اغلاق الحساب وحده دينا يستحق الاداء –

ومن المقرر ايضاً انه وان كان اتفاق البنك مع عميله على منحه تسهيلات مصرفية بقيدها له في الحساب الجاري لديه غالبا ما تكون كتابة وصراحة غير انه قد تكون في بعض الاحيان ضمنا مستفادا من سماح البنك لعميله بالسحب على المكشوف من حسابه الجاري وهو ما تستخلصه محكمة الموضوع من ظروف الدعوى وملابساتها وتعتبر المبالغ الناتجة عن ذلك بمثابة قرض –

ومن المقرر ايضا انه يترتب على قيام العميل او من ينوب عنه بتشغيل حسابه الجاري التزامه بسداد ما قد يسفر عنه هذا الحساب عند اغلاقه من رصيد مدين

وانه لا يشترط لابرام عقد الحساب الجاري ان يكون الايجاب والقبول في محرر واحد

وان التعبير عن القبول لا يكون بالتوقيع وحده بل يجوز ان يستفاد من تمسك البنك به او بتنفيذه كما اذا قام البنك بالسماح للعميل بتشغيل الحساب الجاري والحصول على تسهيلات على المكشوف للعميل بالفعل –

والحساب الجاري بهذا المفهوم لا يعدو ان يكون مجرد وعاء تنصب فيه التسهيلات الائتمانية التي يقدمها البنك لعميله صاحب الحساب والمدفوعات التي يقدمها هذا العميل الى البنك يقيدها فيه –

كما ان المقرر وفق ما تقضي به الفقرة الاولى من المادة 399 من قانون المعاملات التجارية ان لا تنتج المدفوعات من العميل في الحساب الجاري فوائد الا اذا اتفق على غير ذلك –

وان المقرر ايضاً في قضاء هذه المحكمة – انه يتعين على العميل عند المجادلة في صحة كشف الحساب الجاري ان يكشف عن اوجه الخطأ او القصور فيه وان يقدم الدليل على صحة ما يدعيه – لما كان ذلك وكان الثابت من البند الاول من عقد الكفالة المؤرخ 30-6-2003 والمذيل بتوقيع منسوب صدوره الى الطاعن الثاني. انه نص على (مقابل منحكم من وقت لآخر الى قروضها لاجل او تسهيلات او عمليات مصرفية في الحساب الجاري او اي حساب آخر – فإني اتعهد بأن اسدد لكم جميع المبالغ والالتزامات التي يكون قد تم تسليفها او دفعها الى المدين او التي قد تترتب لغايات الدين او لاستعماله او التسهيلات وترتيبات مصرفية سواء كان ذلك في الحساب الجاري او بطريق فتح حساب جديد او الاستمرار في حساب جديد بالاضافة الى الفوائد) كما ثبت من تقرير الخبير الاول المنتدب في الدعوى (ان البنك المدعي قام بمنح المدعى عليها الاولى تسهيل ائتماني على شكل سحب على المكشوف خلال حساباتها المختلفة بالعملات المختلفة – كما قام البنك بفتح حسابات للمدعى عليها الاولى بالدولار واليورو – وقد قامت المدعى عليها الاولى باستخدام تلك الحسابات في تعاملاتها (المصرفية) فإن مفاد ذلك هو علم وموافقة الطاعنين بقيام البنك المطعون ضده بفتح حسابات آخرى جارية بالدولار واليورو – واذ التزم الحكم الابتدائي ومن بعده الحكم المطعون فيه هذا النظر بما اورده الحكم المطعون فيه تأييدا لحكم اول درجة فيما قضى به من الزام الطاعنين بالمبلغ المقضي به (وحيث ان الثابت من البينات ومن تقريره الاصلي والتكميلي.. انه نتيجة لعمليات السحب على المكشوف والايداع من خلال حساب آخر فقد ترتب بذمتها حتى تاريخ 30-4-2006 مبلغ 512.775.74 درهم... وذلك وفق ما ورد في تقرير الخبير ووفق ما حكمت به المحكمة – ذلك ان البنك المدعي قام بفتح حساب آخر بإسم المدعى عليها الاولى منها حساب بالدولار وآخر باليورو وقد كانت تتسلم المدعى عليها كشوفات الحساب من البنك المدعي ولم تقدم اي مستند يفيد اعتراضها على الاجراء الذي قام البنك المدعي اضافته الى ذلك فقد قامت باستعمال هذا الحساب الجاري بالسحب منه بحيث اصبح رصيدها المدين نتيجة لهذا الاستعمال المبلغ المحكوم به اضافة الى الفوائد) فإنه يكون قد انتهى الى تطبيق القانون تطبيقا صحيحا سيما وان الطاعنين لم يكشفا عن اوجه الغش والدليل عليه في كشف الحساب كما لم يقدما ما يثبت الاتفاق مع البنك على استحقاق مدفوعاتهما في الحساب الجاري بالدرهم للفوائد سيما وقد تضمن البند 6 من اتفاقية التسهيلات بأنه (لا تدفع اية فائدة الى المقترض عن اية ارصدة دائنة خلال مدة التسهيلات الائتمانية باستثناء ما تم الاتفاق عليه من وقت لآخر) ومن ثم يكون النعي على الحكم المطعون بما ورد بهذين الوجهين على غير اساس.

وحيث ان الطاعنين ينعيان بالوجه الرابع من السبب الاول والوجه الثاني من السبب الثالث على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه ذلك ان الثابت بالاوراق وبتقرير الخبير المنتدب في الدعوى انه اورد بتقريره انه نتيجة لعدم تسديد البنك المطعون ضده الرصيد المستحق له على حساب الطاعنين باليورو من مستحقاتهما من حسابهما بالدرهم قام بإحتساب الفوائد على الرصيد المستحق له باليورو والتي بلغت (51.739.03 يورو) تعادل 229771.29 درهماً واصبحت مستحقات البنك فقط مبلغ 283.054.45 درهماً سيما وان الخبير المنتدب في الدعوى يرى ذلك حيث ان كل طرف دائنا ومدينا للآخر وتماثل الدينان جنسا ووصفا واستحقاقا وقوة وضعفا وثبت من تقرير الخبير توافر شروط المقاصة القانونية الجبرية بين ما للمطعون ضده من مبالغ على قرض صحتها وما للطاعنين من مبالغ في ذمة البنك، المطعون ضده فإذا التفت الحكم عن اجراء هذه المقاصة الجبرية فإنه يكون معيبا بما يستوجب نقضه.

وحيث ان هذا النص غير سديد ذلك ان المادة 368 من قانون المعاملات المدنية قد عرفت المقاصة بوجه عام بأنها ايفاء دين مطلوب لدائن بدين مطلوب منه

ولذلك يلزم وفقا لنص المادة 370 من ذات القانون لاجراء المقاصة القانونية ان يكون كلا من الطرفين دائنا ومدينا للآخر وان يتماثل الدينان جنسا ووصفا واستحقاقا وقوة وضعفا لانها طريق من طرق انقضاء الالتزام فبدلا من ان يوفى كل منهما للآخر بدينه ينقضي الدينان بقدر الاقل منهما –

وان مفاد نص المادة 376 من قانون المعاملات التجارية انه اذا تعددت الحسابات الجارية لشخص واحد لدى البنك فإن الاصل ان يستقل كل حساب عن الآخر ما لم يتفق العميل صاحب هذه الحسابات مع البنك على ربط هذه الحسابات فيما بينها سواء بتحصيص الرصيد الدائن لضمان الرصيد المدين للحساب الآخر او عن طريق توحيد هذه الحسابات وحيث تعتبر بمثابة حساب واحد وذلك بصرف النظر عن نوعية وطبيعة الحسابات ويترتب على استقلال كل حساب عن الآخر عدم جواز اجراء المقاصة فيما بينهما.

مما مؤداه انه يتعين على البنك ان يدفع لعميله رصيد حسابه الدائن دون ان يتذرع بإجراء المقاصة لاستيفاء دينه الناتج عن حسابه المدين –

كما لا يجوز للعميل عدم الوفاء للبنك برصيد حسابه المدين عند قفله ولو كان له حساب آخر دائن الا بطريق المقاصة القضائية وبالاجراءات المشار اليها في المادتين 97، 99 من قانون الاجراءات المدنية –

لما كان ذلك وكان الخبير المنتدب في الدعوى قد اورد في تقريره ان للطاعنين حسابات متعددة لدى البنك المطعون ضده بالدرهم والدولار واليورو واذ لم يوجد اتفاق بينهما والبنك المطعون ضده على ربط هذه الحسابات فيما بينها سواء بتخصيص الرصيد الدائن لضمان الرصيد في الحساب المدين او عن طريق توحيد هذه الحسابات بحيث تعتبر بمثابة حساب واحد فإنه لا يجوز للطاعنين عدم الوفاء للبنك المطعون ضده برصيد حسابهما المدين عند قفله ولو كان لهما حساب آخر دائن الا بطريق المقاصة القضائية وبالاجراءات المشار اليها في المادتين 97، 99 من قانون الاجراءات المدنية سالفة الذكر – سيما وان الخبير المنتدب في الدعوى لم يورد في تقريره ما يستحق للطاعنين قبل البنك المطعون ضده ومن ثم فإن النعي على الحكم المطعون فيه بعدم اجراء المقاصة القانونية يكون على غير اساس.

وحيث ان الطاعنان ينعيان بالوجه الخامس ومن السبب الاول والوجه الاول من السبب الثاني مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه ذلك ان الطاعن الثاني بصفته كفيلا للتسهيلات البالغ مقدراها 614000 درهم الخاصة بالاعتماد المستندي كتسهيلات ممنوحة لشركة. وقد سددت قيمة هذه التسهيلات ويزيد في حينها شاملة قيمة التسهيلات والعمولة والنفقات فإن كفالة الطاعن الثاني للطاعنة الاولى تكون قد انتهت لانها محددة بهذه العملية كما ثبت من الاوراق ان الكفالة لم تشمل الفوائد المدعى بها او غيرها من الدين المكفول الذي سدد فإن القول بشمولها لديون آخرى سوى الاعتمادات المستندية المبينة بعقد التسهيلات او لمدد اطول بدون تقديم الدليل على صدور موافقة لاحقة او توقيع الكفيل الطاعن الثاني على عقد تحديد سوى عقد واحد يكون غير صحيح واذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون معيبا بما يستوجب نقضه.

وحيث ان هذا النعي مردود ذلك ان من المقرر وفق ما تقضي به المواد 1056، 1057، 1078 ان الكفالة هي ضم ذمة شخص وهو الكفيل الى ذمة المدين في تنفيذ التزامه وتنعقد اي بألفاظ الضمان وللدائن مطالبة المدين او الكفيل بالدين المكفول او مطالبتهما معا – وانها التزام تابع للالتزام الاصلي تدور معه وجودا وعدم –

وقد استقر قضاء هذه المحكمة على انه يجوز الاتفاق بقبول الكفيل استمرار التزامه بكفالة المدين لمدة اطول من المدة المنصوص عليها في المادة 1092 من قانون المعاملات المدنية

وان لقاضي الموضوع السلطة في تعيين الدين المكفول وتحديد شخص المكفول واستخلاص موافقة الكفيل على ان تكون كفالته مستمرة طالما كان استخلاصه سائغا مما له اصل ثابت في الاوراق-

لما كان ذلك واذ ورد في البند الاول اتفاقية الكفالة المؤرخة 30-6-2003 تعهد الكفيل الطاعن الثاني بأن اسدد عند طلبكم منا ذلك جميع المبالغ والالتزامات التي يكون قد تم تسليفها او دفعها او ترتيبها في ذلك الحساب او التي قد تقومون في اي وقت بتسليفها او دفعها الى المدين او التي تترتب لغايات المدين او لاستعماله او كتسهيلات وترتيبات مصرفية له (سواء كان ذلك في الحساب الجاري او بطريق فتح حساب جديد او الاستمرار في حساب جديد سواء كان من نوع خاص او غير ذلك... وذلك بالاضافة الى الفوائد وفوائد الخصم والعمولات ومصاريف البنك) كما اورد في البند الثاني من الكفالة (واني اعلن بأن هذه الكفالة كما هي بمثابة ضمان مستمر لكم بالنسبة لاي مبلغ يستحق من وقت آخر) وكان مفاد ذلك الاتفاق على استمرار كفالة الطاعن الثاني لاي تسهيلات مصرفية سواء كان ذلك في حساب الجاري او بطريق فتح حساب جديد او الاستمرار في حساب جديد وكذلك الفائدة المستحقة نتيجة ذلك – وكان الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه قد خلص في اسبابه الى ان الكفالة ضمانة مستمرة بما اورده (وكان الثابت من اصل الكفالة الموقع من المدعى عليه الثاني انها ضمانة مستمرة حسبما هو وارد في البند 2، 5 من مستند الكفالة) واضاف الحكم المطعون فيه الى ذلك بما اورده (فقد قامت باستعمال هذا الحساب الجاري بالسحب منه بحيث اصبح رصيدها المدين نتيجة لهذا الاستعمال المبلغ المحكوم به اضافة الى الفوائد وقد كفلها في ذلك المستأنف الثاني ......... وهذا ثابت من اصل الكفالة الموقع من المستأنف......... حيث تعهد بسداد جميع المبالغ والالتزامات التي تكون على ذات الحساب والتي يقوم البنك بتسليفها او دفعها للمستأنفة شركة......... سواء كان ذلك في الحساب الجاري او بطريق فتح حساب جديد او الاستمرار في حساب جديد ......... كما تعهد المستأنف .........في البند الثاني عشر من الكفالة بسداد جميع الالتزامات المترتبة لصالح البنك في ذمة المستأنفة شركة .......) وان كانت الاسباب سائغة ولها اصل ثابت بالاوراق وتكفي لحمل قضاء الحكم في خصوص ما تقدم وتتضمن الرد المسقط لما يثيره الطاعنان من حجج مخالفة ومن ثم فإن النعي على الحكم المطعون فيه بما سلف يكون على غير اساس.

وحيث ان الطاعنين ينعيان على الحكم المطعون فيه بالوجه الاول من السبب الثالث الاخلال بحق الدفاع ومخالفة الثابت بالاوراق ذلك ان الحكم المستأنف اقام قضاءه على واقعة لا سند لها في الاوراق ومتناقضة لما ورد بالاوراق ومنها ما جاء بتقرير الخبير من ان التسهيلات المصرفية قد منحت الى شركة .......... الحديث للتجارة بناء على طلب الطاعنة الاولى وبكفالة الطاعن الثاني وانها قد سددتها وانتهت الكفالة بما يعيبه بالخطأ في الاسناد ومخالفة الثابت بالاوراق وجره ذلك الى البطلان.