نص الحكم

وحيث ان الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في ان المدعى (------------) أقام على المدعى عليهما 1) (--------------) 2) (--------------) الدعوى رقم 179/ 2008 مدني كلي أمام محكمة دبي الابتدائية - بطلب الحكم - وفقاً لطلباته الختامية - بإلزامهما بالتكافل والتضامن بأن يؤديا له مبلغا مقداره (4669250) درهما - أربعة ملايين وستمائة وتسعة وستون الف ومائتين وخمسون درهما والفائدة القانونية بواقع 12% من تاريخ المطالبة وحتى تمام السداد، وقال بيانا لدعواه انه بتاريخ 15-9-2004 تعاقد مع المدعى عليها الأولى على أن تقوم بإنشاء وإنجاز وصيانة بناء عدد (6) مستودعات أرضي وميزانين جزئي على قطعة الأرض رقم 849369 الكائنة بمنطقة القوز الصناعية الرابعة بإمارة دبي، التي صدر ببنائها - عن طريق استشاري - ترخيص من إدارة المباني والإسكان ببلدية دبي بتاريخ 28-2-2004، وذلك بما قيمته (850000) درهم شاملا جميع الأعمال حسب الرسومات والمواصفات وقد التزم بتنفيذ التزاماته التعاقدية بما فيها الدفعات التي صرح بها الاستشاري (المدعى عليها الثانية) بيد أن المقاول (المدعى عليها الأولى) لم تفي بالتزاماتها التعاقدية، بعدم تنفيذ أعمال المقاولة وفقاً للرسومات والمواصفات، وفي المواعيد المتفق عليها، مما حدا به إلى إقامة الدعوى رقم 24 لسنة 2007 مستعجل لإثبات حالة الأعمال التي قام بها المقاول وقيمتها وتكاليف إصلاح عيوبها وخلص فيها الخبير إلى ان الأعمال التي تم تنفيذها تقدر بنسبة 18% من الأعمال المتفق عليها بما قيمته (153000) درهم، والأعمال المطابقة للمواصفات من تلك النسبة تقدر بنحو 90% والغير مطابقة للمواصفات بنسبة 10% وقدرت تكاليف إصلاحها بمبلغ (15300) درهم، وانه ازاء عدم التزام المدعى عليها الأولى (المقاول) بتنفيذ التزاماتها، وكانت المدعى عليها الثانية (استشاري المشروع) المشرفة على تنفيذ الأعمال، فقد أقام دعواه لندب خبير فيها لبيان الأعمال التي قام بها المقاول المطابقة منها للمواصفات وغير المطابقة وقيمة الأولى وتكاليف إصلاح الثانية واحتساب قيمة إيجار الشبرات موضوع عقد المقاولة والمبالغ التي تسلمها المقاول، وما لحقه من اضرار نتيجة إخلال المقاول بإلتزاماته التعاقدية وإلزام المدعى عليهما على وجه التكافل والتضامن فيما بينها بأن يؤديا له المبالغ التي تسفر عنها أعمال الخبرة والفائدة القانونية، ندبت المحكمة خبيرا، وبعد ان أودع تقريره، قدم المدعى مذكرة بتعديل طلباته المشار إليها سلفا باعتبارها الطلبات الختامية وقدمت المدعى عليها الأولى طلبا عارضا بإلزام المدعى بأن يؤدي لها مبلغاً مقداره (17085) درهما (سبعة عشر الف وخمسة وثمانون درهما) المترصد في ذمته وفقا لما انتهى إليه الخبير المنتدب، فضلا عن إلزام المدعى عليها الثانية (الاستشاري) بتسليمها الشيك رقم 1719 المسحوب على بنك ابوظبي التجاري بمبلغ ثمانين الف درهم، وبتاريخ 26-1-2009 حكمت المحكمة حضورياً أولاً: في الدعوى الأصلية بإلزام المدعى عليها الأولى بأن تسدد للمدعى مبلغ (550575) درهما والفائدة بواقع 9% من تاريخ المطالبة القضائية وحتى السداد ورفضت ما عدا ذلك من الطلبات. ثانياً: في الطلب العارض بإلزام المدعى عليه الأول ---------- بأن يؤدي للمدعى مبلغ 17085 درهما ورفضت ما عدا ذلك من الطلبات استأنف المقاول - المدعى عليها الأولى - هذا الحكم بالاستئناف رقم 84 لسنة 2009 مدني بطلب الحكم بإلغاء الحكم المستأنف في الدعوى الأصلية والقضاء مجددا: 1) بعدم قبول الدعوى لوجود شرط التحكيم.

2) برفض الدعوى، واحتياطياً ندب خبير هندسي لبحث عناصر الدعوى، كما استأنفه المدعى بالاستئناف رقم 160/ 2009 مدني للحكم. أولاً: في الدعوى الأصلية بكامل طلباته. ثانياً: في الطلب العارض برفضه، وبتاريخ 23-3-2009 قضت المحكمة في موضوع الاستئنافين بتعديل الحكم المستأنف فيما يتعلق بالمبلغ المقضى به في الدعوى الأصلية ليصبح مبلغ (85000) خمسة وثمانون الف درهم، وتأييد الحكم المستأنف فيما عدا ذلك، طعن المدعى في هذا الحكم بالتمييز رقم 142 لسنة 2009 مدني بموجب صحيفة أودعت قلم كتاب هذه المحكمة في 6-5-2009 طلب فيها نقضه، وقدم محامي المطعون ضدها الأولى - المقاول - مذكرة في الميعاد - طلب فيها أولاً: بعدم قبول الطعن شكلاً لمخالفته نص المادة (177/ 4، 5) من قانون الإجراءات المدنية الاتحادي. ثانيا: برفض الطعن، كما قدم محامي المطعون ضدها الثانية - الاستشاري - مذكرة في الميعاد - طلب فيها. أولاً: تأييد الحكم المطعون فيه فيما قضى به من رفض طلب إلزامها بالتضامن مع المطعون ضدها الأولى. ثانيا: بإخراجها من الطعن بلا مصاريف، كما طعنت المدعى عليها الأولى في هذا الحكم بالتمييز رقم 146/ 2009 مدني بموجب صحيفة أودعت قلم كتاب المحكمة في 10-5-2009 طلبت فيها نقضه، وقدم محامي المطعون ضدها الثانية (الاستشاري) - مذكرة - في الميعاد - طلب فيها ذات الطلبات الواردة بمذكرته في الطعن رقم 142/ 2009 مدني، كما قدم محامي المطعون ضده الأول - مذكرة في الميعاد - طلب فيها رفض الطعن.

وإذ عُرض الطعــنان على المحكمة في غرفة مشوره فقد رأت انهما جديران بالنظر وحددت جلسة لنظرهما وفيها قررت ضمهما للارتباط وليصدر فيهما حكم واحد.

أولاً: الطعن رقم 142/ 2009 مدني.

وحيث ان الدفع المبدى من المطعون ضدها الأولى مبناه أن صحيفة الطعن لم تشتمل على بيان الحكم المستأنف، وتاريخ إعلان الحكم المطعون فيه.

وحيث ان هذا الدفع غير سديد، ذلك أن كل ما يتطلبه القانون في صحيفة الطعن على ما جرى به قضاء هذه المحكمة هو أن تشتمل علاوة على البيانات المتعلقة بأسماء الخصوم وصفاتهم وعنوان كل منهم، على بيان الحكم المطعون فيه وتاريخ صدوره وتاريخ إعلانه إذا كان قد تم الإعلان وبيان الأسباب التي بنى عليها الطعن وطلبات الطاعن،

ومن المقرر انه إذا تحققت الغاية من البيان الذي اغفل الطاعن إيراده بصحيفة الطعن فإن الإجراء يظل صحيحاً ولا يترتب على هذا الإغفال، بطلان الطعن،

كما أن من المقرر ان مناط ضرورة بيان تاريخ إعلان الحكم المطعون فيه هو ان يكون قد تم إعلانه إلى المحكوم عليه،

لما كان ذلك وكان البين من صحيفة الطعن أن الطاعن أورد بيانات في الحكم المطعون فيه، بيد انه وإن جاءت الصحيفة خالية من بيان الحكم المستأنف فإن الغاية من ذلك قد تحققت بإجابة المطعون ضدها الأولى على صحيفة الطعن ومارست حقها في الدفاع مشيره إلى ذلك الحكم بما يفيد علمها ببيانه، وكانت الأوراق قد خلت مما يفيد ان الحكم المطعون فيه قد أعلن إلى المطعون ضدها الأولى، ومن ثم فإن الدفع يكون على غير أساس متعينا رفضه.

وحيث ان الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث ان الطعن أقيم على سبب واحد من ستة أوجه ينعى الطاعن بالأوجه الثالث والخامس والسادس على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وتفسيره وتأويله والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال ومخالفة الثابت بالأوراق اذ قضى بتأييد الحكم الصادر من محكمة أول درجة في أخذه بتقرير الخبير المنتدب رغم مخالفته لما انتهى إليه تقرير الخبير في دعوى إثبات الحالة رقم 24 لسنة 2007 مستعجل والذي حاز الحجية لصدور الحكم فيها بين ذات الخصوم والموضوع دون ثمه مطعن عليه من أطرافها، ذلك ان الخبير في الدعوى الماثلة خلص في تقريره بأن نسبه الاعمال المنجزة تقدر ب 27% من إجمالي الأعمال المتعاقد عليها بما قيمته (236.835) درهم، ونسبه المعيبة فيها تقدر بمبلغ (5000) درهم، بينما انتهى الخبير في تقريره المقدم في الدعوى المستعجلة إلى ان نسبه الاعمال المنجزة (18%) بما قيمته (154000) درهم ونسبة المعيبة منها (10%) وقيمتها (15300) درهم، مما مفاده حصول المطعون ضدها الأولى على مبلغ (61750) درهم بالزيادة، وهو ما يترتب عليه عدم استحقاقها للمبلغ المقضى به في الطلب العارض ومقداره (17085) درهماً، كما أخطأ الحكم حين أيد الحكم المستأنف فيما قضى به برفض طلب الطاعن إلزام المطعون ضدها الثانية بالتضامن مع المطعون ضدها الأولى بالمبلغ المطالب به بمقوله انه لم يثبت تقصيرها في تنفيذ ما وكلت به من اعمال الإشراف على المطعون ضدها الأولى بالرغم من إهمالها في الإشراف على اعمال المقاولة وتصحيح الاعمال المعيبة في حينه مما أدى إلى زيادة الاضرار التي لحقت به، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر، وقضى بتأييد الحكم المستأنف في استناده إلى تقرير الخبير المنتدب رغم مخالفته للتقرير المقدم في الدعوى المستعجلة على نحو ما سلف دون بيان سبب ذلك، وإلزامه بالمبلغ المقضى به في الطلب العارض، ملتفتا عن دفاعه الذي تمسك فيه بما ورد بالتقرير المودع في دعوى إثبات الحالة وعدم استحقاق المطعون ضدها لما قضى به لها، فإنه يكون عيبا بما يستوجب نقضه.

وحيث ان هذا النعى مردود، ذلك ان من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن لمحكمة الموضوع السلطة التامة في تحصيل وفهم الواقع في الدعوى وبحث وتمحيص الأدلة والمستندات المقدمة في الدعوى تقديما صحيحاً، ولها في هذا الصدد تقدير عمل الخبير باعتباره عنصرا من عناصر الإثبات في الدعوى متى اطمأنت إليه ورأت فيه ما يقنعها ويتفق مع الواقع الثابت في الدعوى متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة مستمدة مما له أصل ثابت في الأوراق وتؤدي إلى النتيجة التي انتهت إليها،

ومن المقرر أيضا أن تقرير الخبير المقدم في دعوى إثبات الحالة المستعجلة لا يعدو أن يكون مجرد دليل من الأدلة التي يستند إليها الخصم في دفاعه أمام محكمة الموضوع التي لها أن تأخذ به متى اطمأنت إليه أو تطرحه وتندب خبيراً آخر في الدعوى ولو كلفته بذات المهمة التي قام بها الخبير المنتدب في دعوى إثبات الحالة،

لما كان ذلك وكان الثابت أن محكمة أول درجة قد ندبت خبيرا في الدعوى رغم تقديم الطاعن صورة من الحكم الصادر في الدعوى رقم 24 لسنة 2007 مستعجل، وعولت في قضائها برفض طلب الطاعن إلزام المطعون ضدها الثانية بالتضامن مع المطعون ضدها الأولى بالمبلغ المقضى به، وبإلزام الطاعن بما قضت به في الطلب العارض على ما انتهى إليه الخبير المنتدب - الذي اطمأنت إليه - من عدم تقصير المطعون ضدها الثانية في الإشراف على الأعمال، فضلا عن خلو الأوراق من ثمة دليل على إخلالها بعملها، ويترصد ما ألزمت به الطاعن في ذمته من الاعمال المنفذة، بما يعنى انها طرحت ما توصل إليه الخبير المنتدب في دعوى إثبات الحالة، وإذ أيد الحكم المطعون فيه الحكم الصادر من محكمة أول درجة فيما اطمأن إليه في خصوص ما ورد بوجه النعى وما سلف بيانه، في حدود سلطة المحكمة الموضوعية، وكان ما خلص إليه الحكم سائغاً وله أصله الثابت بالأوراق ولا مخالفة فيه للقانون وكافيا لحمل قضائه، فإن النعى على الحكم المطعون فيه لا يعدو ان يكون جدلا فيما تستقل محكمة الموضوع بتقديره واستخلاصه من الأدلة المطروحة عليها وهو ما لا يقبل أمام محكمة التمييز.

وحيث ان الطاعن يـنعى بالأوجه الأول والثاني والرابع على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وتفسيره وتأويله والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال ومخالفه الثابت بالأوراق، إذ أهمل نص المادة (274) من قانون المعاملات المدنية حين طبق البند السابع من عقد المقاولة بشأن غرامه التأخير، وقصر تعويض الطاعن بما نسبته 10% من قيمه التعاقد كحد أقصى، رغم زوال العقد بفسخه، وعدم إمكان تطبيق أحكامه، مما كان يتعين معه إعمال النص المشار والقضاء بالتعويض لاستحالة اعاده الطاعن إلى الحالة التي كان عليها قبل التعاقد لما لحقه من خسارة وما فاته من كسب من فوات تأجيره المستودعات موضوع العقد، دون الإعتداد بالبند سالف الذكر لأن مجال إعماله حال إنجاز الأعمال في تاريخ لاحق عما تم الاتفاق عليه وليس في حاله إخلال المدعى عليها الأولى بالتزاماتها التعاقديه، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر، ودون ان يقضي له بقيمه الرسوم الإدارية بواقع 15% من قيمه العقد كأثر من آثار الفسخ وبفروق الأسعار عن الأعمال التي يتكبدها من جراء إخلال المطعون ضدها الأولى بالتزاماتها التعاقدية والتفت عن طلبه بالتعويض عما أصابه من اضرار أدبيه، فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه.

وحيث ان هذا النعي في محله، ذلك ان من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أنه في العقود الملزمة للجانبين يتعين على كل من المتعاقدين الوفاء بما أوجه العقد عليه فإذا أخل أحدهما بالتزامه فإنه يجوز للمتعاقد الآخر طلب فسخ العقد، وإذا انفسخ العقد أو فسخ فانه يتعين وفق ما تقضي به المادة (274) من قانون المعاملات المدنية إعادة المتعاقدين إلى الحالة التي كانا عليها قبل العقد فإذا إستحال ذلك يحكم بالتعويض

كما أن من المقرر - أن عقد المقاولة من العقود التي يرد عليها الفسخ باعتباره منشأ لالتزامات متبادلة بين طرفيه، وان الاتفاق الوارد فيه أو بعده على استحقاق أحد طرفيه غرامة تأخير قبل الطرف الآخر هو شرط جزائي يجعل الضرر واقعا في تقدير طرفيه فلا يكلف الدائن بإثباته وانما يقع على المدين عبء إثبات عدم وقوعه

ولكن إذا فسخ عقد المقاولة فإن الشرط الجزائي الذي تضمنه أو الذي اتفق عليه لاحقا، يسقط تبعاً لسقوط الالتزام الأصلي بفسخ العقد، وبالتالي فلا يعتد بالتعويض المتفق عليه، فإن استحق تعويض للدائن تولى القاضي تقديره وفقاً للقواعد العامة التي تجعل عبء إثبات الضرر وتحققه ومقداره، على عاتق الدائن وان من المقرر أن عقد المقاولة - وفقاً لما تقضي به المادة (982) من قانون المعاملات المدنية - ينقضي بانجاز العمل المتفق عليه أو بفسخ العقد رضاء أو قضاء

ومن المقرر أيضا أن مناط إلزام المقاول بغرامة التأخير المتفق عليها في عقد المقاولة هو أن يكون قد قام بإنجاز كل الأعمال المكلف بها ولكنه تأخر عن تسليمها إلى صاحب العمل عن الميعاد المحدد له، بما مؤداه أنه لا مجال لإلزام المقاول بغرامة التأخير إذا لم ينفذ أصلاً أعمال المقاولة المكلف بها أو نفذ بعضها ولم ينفذ البعض الآخر ولا يكون لصاحب العمل عندئذ إلا مطالبة المقاول بالتعويض إن كان قد لحقه اضرار من عدم التنفيذ الكلي أو الجزئي،

وقد أوجبت المادة (292) من قانون المعاملات المدنية أن يقدر الضمان في جميع الأحوال بقدر ما لحق المضرور من ضرر وما فاته من كسب، ولذلك تلتزم محكمة الموضوع - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن تعرض لكافة العناصر المكونة للضرر والتي يجب ان تدخل في تقدير التعويض، باعتبار ان تحديد هذه العناصر من المسائل القانونية التي تخضع لرقابة محكمة التمييز،

وان من المقرر كذلك أن المقاول يضمن ما تولد عن فعله وصنعه من ضرر أو خسارة، وان تفويت الفرصة على صاحب العمل في استغلاله لعقاره والانتفاع به بسبب إخلال المقاول لإلتزاماته التعاقدية عنصر من عناصر الضرر الذي يجب تعويض صاحب العمل عنه، ذلك أنه إذا كانت الفرصة أمرا محتملا فإن تفويتها أمر متحقق، ولا يمنع القانون أن يحسب في الكسب الغائب ما كان المضرور يأمل الحصول عليه من كسب ما دام لهذا الأمل أسباب معقولة،

لما كان ذلك، وكان البين من طلبات الطاعن انه أقام دعواه للحكم له بالتعويض عما لحقه من اضرار من جراء فسخ عقد المقاولة المؤرخ 15-9-2004 المبرم بينه وبين المطعون ضدها الأولى (المقاول) ضمنيا لإخلالها بالتزاماتها التعاقدية بعدم تنفيذ العقد، وهو ما أثبتته محكمة أول درجة في أسبابها وقضت على أساسه برفض طلب المدعى (الطاعن) الحكم بغرامة التأخير، وذلك فيما أوردته بأسبابها من أنه ((لما كان الثابت أن العقد لم ينفذ ولم يتم تنفيذه بسبب إخلال المدعى عليها الأولى وسحب الأعمال منها، فإن العقد يكون قد تم فسخه أو انفسخ ضمنيا بين المدعى والمدعى عليها الأولى وهو ما تثبته المحكمة، وتقضي تبعا لذلك ... وحيث انه عن طلب المدعى غرامة التأخير ومقداره (85000) درهم، فإنه لما كانت المحكمة قد انتهت إلى أن العقد قد تم فسخه بين الطرفين ضمنيا، فإن المدعى بذلك يكون قد سقط حقه في الغرامة التأخيرية (الشرط الجزائي) ...)) ولم يطعن على ذلك القضاء أي من طرفى الدعوى بل وجرى دفاعهم أمام محكمة الموضوع على هذا الأساس، حتى حينما طعن الطاعن في قضاء محكمة أول درجة برفض الحكم بغرامة التأخير، أسسه على أن من نتاج الفسخ هو التعويض لاستحالة إعادة المتعاقدان إلى الحالة التي كانا عليها مما يستحق معه المبلغ المطالب به عن غرامة التأخير كأحد نتائج الفسخ، وهو ما يحوز معه الحجية قبل الخصوم في الدعوى، الأمر الذي يترتب عليه سقوط الشرط الجزائي المتفق عليه في العقد باعتباره التزاما تابعا لعقد المقاولة الذي فسخ، مما يلزم معه تقدير التعويض عن عدم تنفيذ العقد في حالة استحقاقه، وفقا للقواعد العامة على نحو ما سلف بيانه، وليس طبقا للشرط الجزائي، وإذ أقام الحكم المطعون فيه قضاءه على ما أورده بمدوناته من انه ((عن النعى من المستأنفين بخصوص غرامة التأخير وتقدير التعويض عن الاضرار التي أصابت المستأنف ----------من سحب الأعمال من الشركة المستأنفة فانه مردود على هذين السببين بأن العقد شريعة المتعاقدين وكانت غرامة التأخير المنصوص عليها في عقد المقاولة يجب الا تتجاوز 10% من إجمالي قيمة العقد المتفق بها بينهما وهي مبلغ (85000) درهم، وان المحكمة ترى أن غرامة التأخير سالفة الذكر هي جابره لكافة الأضرار اللاحقة للمدعى "---------" من جراء تأخير المدعى عليها - (-----------------) عن تنفيذ التزاماتها، فإن المحكمة تقضي في موضوع الاستئنافين بتعديل الحكم المستأنف فيما يتعلق بالمبلغ المقضى به في الدعوى الأصلية ليصبح مبلغ (85000) درهم وتأييد الحكم المستأنف فيما عدا ذلك، ...)) وكان هذا الذي خلص إليه الحكم يبين منه انه قدر التعويض على أساس الشرط الجزائي الوارد بعقد المقاولة رغم سقوطه، دون ان يبحث عناصر الضرر التي ساقها الطاعن في أوجه الطعن وتمسك بها في دفاعه ومدى تحققها ومقدارها، فإنه يكون فضلا عن مخالفته القانون مشوباً بالقصور في التسبيب بما يوجب نقضه.

ثانياً: الطعن رقم 146/ 2009 مدني.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب تنعى الطاعنة بالسبب الأول منها على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وتفسيره وتأويله والفساد في الاستدلال ومخالفة الثابت بالأوراق، إذ رفضت المحكمة المطعون في حكمها الدفع المبدى منها بعدم قبول الدعوى لوجود شرط التحكيم بمقوله أن وكيلها حضر عنها بجلسة

5-5-2008 وطلب أجلا لتقديم سند وكالته دون ان يبدى هذا الدفع، واعتبرت هذه الجلسة هي الأولى التي كان يتعين على وكيلها التمسك فيها بشرط التحكيم، في حين أن المقرر قانونا أن الجلسة الأولى التي يتعين التمسك فيها بهذا الشرط هي التي يمثل فيها المدعى عليه بنفسه أو بمن يمثله تمثيلا قانونا صحيحا بموجب سند الوكالة، وكان الثابت أن وكيل الطاعنة مثل بجلسة 2-6-2008 وقدم سند وكالته عنها وتمسك بالدفع المشار إليه باعتبار أن هذه الجلسة هي الأولى، مما كان يتعين على الحكم قبول الدفع المبدى منها، وإذ خالف الحكم المطعون في هذا النظر، واعتبر الجلسة الأولى هي تلك

التي حضر فيها وكيل الطاعنة بدون سند وكالة، فانه يكون معيبا بما يستوجب نقضه.

وحيث ان هذا النعى غير سديد، ذلك أن النص في المادة (50) من قانون الإجراءات المدنية على أنه في اليوم المعين لنظر الدعوى يحضر الخصوم بأنفسهم أو يحضر عنهم من يوكلونه، والنص في المادة (55) منه، على أن - (1) تقبل المحكمة من الخصوم من يوكلونهم وفقاً لأحكام القانون. 2) ويجب على الوكيل أن يثبت وكالته عن موكله بسند رسمي. 3) ويجوز أن يتم التوكيل بتقرير يدون في محضر الجلسة - يدل على أنه يجوز أن يوكل الخصم وكيلا لينوب عنه في المثول أمام المحكمة،

وأن الغرض من تقديم الوكيل سند وكالته لا يعدو أن يكون مجرد إثبات لوكالته عن موكله فحسب، فإذا سمحت له المحكمة بالمثول نيابة عن موكله على أن يقدم السند الرسمي الذي يثبت وكالته في جلسة لاحقة فإن تمثيله لموكله في الجلسة الأولى يكون صحيحا منتجا لكل آثاره، وتعتبر تلك الجلسة هي الجلسة الأولى للخصم الذي حضر عنه محاميه ولو لم يقدم فيها سند وكالته عنه بل قدمه في جلسة تالية،

ومن المقرر - في قضاء هذه المحكمة - عملا بالمادة (203) من قانون الإجراءات المدنية، أنه يجب على الطرف الذي يتمسك بشرط التحكيم أن يتخذ موقفا إيجابيا بأن يعترض في الجلسة الأولى على لجوء خصمه إلى القضاء للمطالبة بما يدعيه من حق رغم الاتفاق على شرط التحكيم، فإن لم يدفع بذلك في الجلسة الأولى جاز نظر الدعوى،

والمقصود من عبارة (جاز للمحكمة) الواردة في هذه المادة أن نظر المحكمة للدعوى يصبح صحيحا ولازما، ويعتبر شرط التحكيم لاغيا كما تعني عبارة (الجلسة الأولى) الواردة بها هي الجلسة الأولى التي مثل فيها المدعى عليها بشخصه أو بوكيل أثبت حضوره عنه بهذه الصفة، ولا يغير من ذلك طلبه أجلا للإرشاد عن وكالته والجواب على الدعوى إذ المعول عليه هو وجوب التمسك بشرط التحكيم في الجلسة الأولى سواء عرض فيها الخصم دفاعه في موضوع النزاع أو لم يعرض له،

لما كان ذلك، وكانت محكمة الموضوع بدر حينها قد التزمت هذا النظر، وكان الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون قد أقام قضاء برفض الدفع المبدى من المدعى عليها (الطاعنة والمطعون ضدها الثانية) من أنه ((من المقرر ان عدم تمسك محامي المدعى عليه بالجلسة الأولى التي مثل فيها بشرط التحكيم أثره اعتبار الشرط لاغيا ولا يغير من ذلك تقديم المحامي سند وكالته بالجلسة التالية، وكان النص في المادتين (50، 55) من قانون الإجراءات المدنية يدل على انه يجوز ان يوكل الخصم وكيلا لينوب عنه في المثول أمام المحكمة ... وكانت المحكمة قد سمحت له بالمثول نيابة عن موكله على ان يقدم السند الرسمي الذي يثبت وكالته في جلسة لاحقة، فإن تمثيل وكيل المدعى عليها الأولى لموكله في الجلسة، وهي جلسة 5-5-2008 يكون صحيحا منتجا لآثاره، وتعتبر تلك الجلسة الأولى للحاضر عن المدعى عليها الأولى ومن ثم فإن عدم قيام المدعى عليهما بالتمسك بشرط التحكيم في الجلسة يكون قد سقط حقهم في التمسك به ويتعين معه القضاء برفض هذا الدفع ...)) وكان الحكم المطعون فيه قد أضاف إلى هذه الأسباب قوله إن ((الثابت بالأوراق من محضر الجلسة الحاصل في 5-5-2008 حضر وكيل المستأنفة (المدعى عليها الأولى) ومثل عنها على ان يقدم السند الرسمي الذي يثبت وكالته ولم يدفع في هذه الجلسة بشرط التحكيم باعتبارها الجلسة الأولى ... ولا ينال من ذلك ان من مثل عن المستأنفة لم يكن معه توكيل مما يكون النعى على غير سند ...)) وإذ كانت هذه الأسباب سائغة ولها ما يساندها في الأوراق وتتفق وصحيح القانون وكافيه لحمل قضاء الحكم ومن ثم فإن النعى على الحكم المطعون فيه يكون على غير أساس.

وحيث ان الشركة الطاعنة تنعى بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والفساد في الاستدلال إذ اعتمد في قضائه على صورة عقد المقاولة المقدمة من المطعون ضده الأول رغم جحد الطاعنة لهذه الصورة، وعدم تقديم الأخيرة لأصلها بالمخالفة للمادتين 11/ 1 من قانون الإثبات، 45/ 3 من قانون الإجراءات المدنية، مما يعيبه ويستوجب نقضه.

وحيث ان هذا النعى مردود، ذلك ان من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أنه وان كانت الصورة الضوئية للمحرر العرفي لا حجية لها في الإثبات إلا بمقدار ما تهدى إلى الأصل إن كان موجوداً، فإن لم يكن موجوداً وجحد الخصم صراحة تلك الصورة، فإنه لا يكون لها حجية في الإثبات،

غير انه إذا ثبت أن أصل صورة المحرر العرفي موجودة في حوزة الخصم المحتج بها عليه أو في حيازة من ينوب عنه، فإنه لا يقبل من هذا الخصم جحد هذه الصورة، وتعتبر الصورة من هذه الحالة في مقام الأصل ما لم يثبت الخصم انها غير مطابقة للأصل،

وأن من المقرر أيضا انه ليس لمن ناقش موضوع المحرر العرفي أصلا كان أم صورة أن ينكر توقيعه عليه أو يتذرع بجحد صورته الضوئية تطبيقا لذات القاعدة الواردة بالمادة (11) من قانون الإثبات في المعاملات المدنية والتجارية بشأن عدم قبول إنكار الخصم لتوقيعه على المحرر العرفي متى ناقش موضوعه، وذلك لاتحاد العلة في حالتي إنكار التوقيع أو جحد الصورة الضوئية للمحرر العرفي، لما كان ذلك، وكان المطعون ضده أورد في دفاعه ردا على جحد الطاعنة للصورة الضوئية لعقد المقاولة بأن الأصل نسخة واحدة لدى الطاعنة، ولم تنكر الأخيرة ذلك، ولم تنكر بصمة خاتمها على ذلك العقد، وناقشت موضوعه، ولم تدع اختلاف تلك الصورة عن الأصل، ومن ثم فإنه لا يقبل منها جحد صورته الضوئية، مما يكون معه النعى على الحكم بما سلف في غير محله.

وحيث ان الطاعنة تنعى بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون ومخالفه الثابت بالأوراق، إذ قضى للمطعون ضده الأول بغرامة التأخير رغم ان الثابت بالرسالة المقدمة بحافظة مستندات الطاعنة بجلسة 15-10-2008 أن المطعون ضدهما قاما بسحب الأعمال منها بتاريخ 10-12-2005 مما تنتفي معه مسئوليتها عن تلك الغرامة، ولأنه لم يتوافر في حقها من الشروط التي تسمح للمطعون ضدها سحب العمل كاملا سوى شرطان طبقا للبند الثامن من عقد المقاولة، هما إذا أوقف المقاول العمل كاملا لمدة سبعة أيام فقط، أو انسحب المقاول من العمل أو تركه، فضلا عن ان الثابت بتقرير الخبير المنتدب أن المطعون ضده الأول مدين للطاعنة لقيامها بتنفيذ أعمال تزيد قيمتها عن المبالغ المدفوعة لها من الأخير، مما يسمح لها بالامتناع عن إكمال أعمال المقاولة ولا تلتزم بالضمان، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذه النظر، فإنه يكون معيبا بما يستوجب نقضه.