المحكمة

حيث إن الوقائع – وعلى ما يبين من الحكم المطعون فيه سائر الأوراق – تتحصل في أن البنك المطعون ضده الأول أقام الدعوى رقم 176 لسنة 2000 تجاري كلي أبوظبي على الطاعنين والمطعون ضدهما الثانية والثالث بطلب الحكم بإلزامهم متضامنين بأن يؤدوا له مبلغ 6.705.087.48 درهما والفائدة القانونية بواقع 12% من تاريخ رفع الدعوى وحتى السداد، وذلك على سند من القول بأن المطعون ضدها الثانية شركة ذات مسؤولية محدودة والطاعن الثاني والمطعون ضده الثالث مفوضان في إدارتها، وأنه بتاريخ 28/10/1992 حصل الأخيران بصفتهما على تسهيلات من البنك المطعون ضده الأول باسم الشركة، وبتاريخ 28/10/1992 تم إبرام اتفاقية تعاون بين الطاعنة الأولى وبين المطعون ضدها الثانية، بموجبها تتولى الطاعنة الأولى الحصول على مشروعات باسم المطعون ضدها الثانية وإداراتها وتوقيع العقود وأجازت الاتفاقية للطاعنة الأولى فتح وتشغيل حسابات مصرفية باسم الطرف الآخر على أن تتحمل الطاعنة الأولى كامل المصاريف والتعويضات التي تنتج عن تلك المشروعات، وبتاريخ 9/2/1993 كفل الطاعن الثاني والمطعون ضده الثالث مع المطعون ضدها الثانية أية تسهيلات يمنحها البنك للطاعنة الأولى في حدود مبلغ 11865117 درهما، كما تم رهن أية أموال للطاعن الثاني والمطعون ضده الثالث ضمناً للتسهيلات، وفي 20/2/1994 تم فتح تسهيلات للطاعنة الأولى بضمان حوالة حقوقها لدى شركة كوستين أبوظبي وتمت الموافقة على الحوالة، وقد ترتب له –ا البنك- في ذمة الطاعنة الأولى في 9/2/1999 المبلغ المطالب به، وإذ كان المطعون ضدهما الثانية والثالث والطاعن الثاني مسئولين بالتضامن مع الطاعنة الأولى عن سداد المبلغ فكانت الدعوى. واجهت الطاعنة الأولى والمطعون ضدها الثانية الدعوى بدعوى متقابلة ضد البنك المطعون ضده الأول بطلب الحكم بإلزامه أن يؤدي لهما مبلغ 30.638.502.38 درهما، وذلك على سند من أنه في عام 1992 التزمت المطعون ضدها الأولى والمدارة من الطاعنة الأولى بمشروع شركة ...... أبوظبي، ولضمان قبض قيمة أعمال المقاولة من الباطن وضمان سداد قيمة التسهيلات المصرفية، قامت الطاعنة الأولى بإبرام وثيقة تأمين وتحملت مقابل الأقساط، وأصبح البنك مستفيداً منها وأنيط به إدارة الوثيقة، وإذ أخل البنك بواجباته في إدارة الوثيقة ولم يطلب قيمة التأمين رغم تحقيق الخطر المؤمن منه، كما صادر ودون حق ضمانات تنفيذ المشروع لصالح شركة ...... مما أضر بهما فكانت الدعوى المتقابلة، ندبت المحكمة خبيراً حسابيا، قدم تقريريه الأصلي والتكميلي، كما ندبت خبيرا تأمينيا قدم تقريره، وبعد أن وردت التقارير، حكمت بجلسة 28/2/2005 أولا في الدعوى الأصلية بإلزام الطاعن الثاني والمطعون ضدهما الثانية والثالث بالتضامن أن يؤدوا للبنك مبلغ 4.881.105.52 درهما وألزمتهم الفائدة التأخيرية بواقع 9% من تاريخ المطالبة 7/3/2000 وحتى تمام السداد، ثانيا: وفي الدعوى المتقابلة برفضها، استأنف الطاعنان الحكم بالاستئناف رقم 183/2005 أبوظبي وفيه حكمت المحكمة في موضوع الاستئناف برفضه وبتأييد الحكم المستأنف، طعن الطاعنان في الحكم بطريق النقض بالطعن رقم 632 لسنة 27ق، وبجلسة 14/2/2007 حكمت المحكمة بنقض الحكم والإحالة. وبجلسة 23/6/2008 حكمت محكمة الإحالة أولاً بعدم جواز استئناف الطاعنة الأولى على شق قضاء الحكم المستأنف في الدعوى الأصلية وبعدم جواز استئناف الطاعن الثاني على شق قضاء الحكم المستأنف في الدعوى المتقابلة، وبقبول الاستئناف شكلا فيما عدا ذلك، ثانيا في موضوع الاستئناف قبوله جزئياً وتعديل الحكم المستأنف فيما قضى به في الدعوى الأصلية من احتساب الفائدة التأخيرية على عامل المبلغ المقضي به وقصرها على مبلغ 4.518.842.86 درهم ورفض الاستئناف فيما عدا ذلك وتأييد الحكم المستأنف، طعن الطعنان في الحكم بطريق النقض بالطعن الراهن، وإذ عرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة، فحددت جلسة لنظره.

وحيث إن الطعن أقيم على سبعة أسباب ينعى الطاعنان على الحكم المطعون فيه بالسبب الأول منها القصور في التسبيب وفي بيان ذلك يقولان أن الحكم لم يواجه دفاعهما المقدم بجلسة 27/4/2008 وأحال في أسبابه إلى أسباب الحكم الاستئنافي الأول رغم أن هذا الدفاع لم يكن مطروحاً على محكمة أول درجة أو محكمة الاستئناف قبل نقض الحكم وهو ما يعيبه ويستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي غير مقبول ذلك

أن المقرر في قضاء هذه المحكمة أن عدم إفصاح الطاعن عن بيان الدفاع الذي تمسك به أمام محكمة الاستئناف على وجه التحديد بما يتعذر معه إدراك العيب الذي شاب الحكم من جراء عدم الرد عليه، يوجب عدم قبول النعي، لما كان ذلك وكان الطاعنان لم يفصحا في سبب النعي عن الدفاع الذي يعيبان على المحكمة مصدرة الحكم المطعون فيه عدم مواجهته، فإن النعي يغدو مجهلا ومن ثم غير مقبول.

وحيث إن الطاعنين ينعيان على الحكم بالسبب الثاني الخطأ في تطبيق القانون والفساد في الاستدلال إذ أنه قضى بعدم جواز استئناف الطاعن الثاني على شق قضاء الحكم المستأنف في الدعوى المتقابلة بقابلة أنه لم يكن مدعيا فيها وذلك رغم أنه انضم للادعاء فيها اعتباراً من جلسة 4/2/2009 بالرد على لائحة الخصم المقدمة بجلسة 5/11/2000 وظل اسمه يتردد في كافة لوائح الادعاء المقابل بالطلبات المدى بها وبكافة لوائح الخصم بالرد عليها وكافة تحقيقات الخبرة الحسابية والتأمينية التي تحث في الدعوى كطرف مدعي متقابل وحتى ختام المرافعة في المحكمة الابتدائية وهو ما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي غير سديد ذلك

أن المقرر في قضاء هذه المحكمة أن العبرة في تكييف الإجراء هو بحقيقة وصفه القانوني واستيفائه للأوضاع والشروط التي يحددها القانون لا بما يسبغه عليه الخصوم أو قلم الكتاب من أوصاف،

وأن الدعوى هي حق الالتجاء إلى القضاء للحصول على حماية قانونية للحق المدعي به، لما كان ذلك

وكان الثابت بصحيفة الطلب العارض المتقدم بجلسة 5/11/2000 أنه مقدم من الشركة الطاعنة الأولى والشركة المطعون ضدها الثانية، وتأكد ذلك لا حقاً بما ورد في المذكرة المقدمة بجلسة 4/2/2001 المقدمة من الشركتين والطاعن الثاني أثبتوا فيها أن الشركتين – دون الطاعن الثاني – يكرران مضمون طلبهما العارض المقدم بجلسة 5/11/2000، كما أنهم في المذكرة المؤرخة 4/2/2001 أحالوا إلى لائحة الرد المؤرخة 11/9/2000 والتي جاءت سابقة على رفع الدعوى المتقابلة في 5/11/2000 وهو الأمر الذي يقطع بانتفاء صفة الطاعن الثاني بأي شكل كان في الدعوى المتقابلة وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر ورتب على ذلك قضاءه بعدم جواز استئناف الطاعن الثاني للحكم المستأنف فيما يتعلق بالدعوى المتقابلة فإنه يكون سديدا ويضحى النعي عليه بما ورد في سبب النعي على غير أساس.

وحيث ينعى الطاعنان على الحكم المطعون فيه بالسبب الثالث من أسباب الطعن مخالفة القانون وفي بيان ذلك يقولان أن الحكم رفض دفعهما ببطلان الحكم الابتدائي لعدم إعلان المطعون ضدهما الثانية والثالث بتقارير الخبرة المقدمة في الدعوى بقالة أن البطلان لا يتعلق بمصلحتهما في حين أن واقع الأمر في الدعوى يشير إلى تداخل مصالح الطاعنة الأولى مع المطعون ضدها الثانية، وأن الطاعن الثاني كان خصما أصيلا في الدعوى الأصلية وله ككفيل للمطعون ضدها الثانية المصلحة في التمسك ببطلان الحكم المستأنف وإذ خالف الحكم هذا النظر فإنه يكون معيبا بما يستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي غير سديد ذاك

أن المقرر في قضاء هذه المحكمة أن الحق في التمسك بالبطلان يقتصر على من شرع البطلان لمصلحته فلا يكون لغيره ولا للنيابة العامة التمسك به كما لا يكون للقاضي إثارته من تلقاء نفسه،

والمقرر كذلك أنه لا يجوز للخصم التمسك بالبطلان لعدم إعلان غيره بتعجيل الدعوى أو بإيداع تقرير الخبير. لما كان ذلك

وحيث إن الطاعنة الأولى تنعى على الحكم المطعون فيه بالسبب السابع القصور في التسبيب وفي بيان ذلك تقول أنها تمسكت لدى محكمة الاستئناف بخطأ الحكم المستأنف في قضائه برفض الدعوى المتقابلة بقالة أن الطاعنة الأولى والمطعون ضدها الثانية – المدعيان في الدعوى المتقابلة – لم تقدما وثيقة التأمين لمعرفة شروطها وأحكامها وفيما إذا كانت هناك التزامات تقع على عاتق البنك من عدمه، وتمسكت بأن المستندات المقدمة في الدعوى وفي الخبرتين الحسابية والتأمينية تثبت أمور الواقع المتصلة بوثيقة التأمين سند الدعوى المتقابلة ومن ذلك (1) خطاب البنك الموجه للشركة المطعون ضدها الثانية والمؤرخ في 21/2/1992 والمعنون ب (ترتيبات مصرفية) أورد تحت البد (2) وما تبعه من خطابات مؤرخة في 10/3/1992، 22/8/1992 وما بعد ذلك التاريخ وتحت البند المعنون (الضمانات) الفترة (3) نص على الآتي: التنازل عن تغطية السادة CD g E حتى مبلغ 150.000.000 جنيه استرليني شهريا. (2) وأن ملحق الوثيقة نص على تعيين المصرف المطعون ضده الأول مديرا لوثيقة التأمين وأصبح مستفيدا من تغطيتها بحدود مبلغ مليون جنيه استرليني شهريا ويقع عليه واجب إدارة الوثيقة ودفع أقساطها 3) وأنها والمطعون ضدها الثانية قامتا بتسليم الوثيقة للبنك أسوء بباقي الضمانات 4) وأن خطاب البنك في 5/10/1993 بإبلاغ الشركة المطعون ضدها الثانية بخطاب شركة التأمين المؤرخ 28/9/1993 الموجه للمركز الرئيسي للبنك تشير فيه إلى حكم المادة (13) من وثيقة التأمين والمعدلة بإضافة البنك كمستفيد ومدير للوثيقة ويطلب الخطاب من البنك تقديم إفادات تخص المطالبات خلال فترة التغطية السابقة، وإذ قدمت هي والمطعون ضدها الثانية بعض أجزاء الوثيقة المتوفرة لديهم وطالبتا البنك بتقديم أصل الوثيقة وكافة شروطها إلا أن مصلحة البنك في الدعوى المتقابلة دفعته لإنكار وجود الوثيقة تحت يده ورغم ذلك فقد قضى الحكم بتأييد الحكم المستأنف في شأن الوثيقة بما يعيبه، وتنعى على الحكم بالوجه الثاني من ذات السبب مخالفة الثابت في الأوراق ذلك أن الحكم المستأنف في قضى برفض الدعوى المتقابلة على قاله أن وثيقة التأمين قد انتهت في 29/9/1993 دون تحفظ ودون أن يتحقق الخطر المؤمن منه في حين أن أعمال الشركة المطعون ضدها الأولى لدى شركة ...... أبوظبي كانت قد انتهت في 30/6/1992 وكانت الأولى تقدم فواتيرها الشهرية عن الأعمال للبنك الذي كان يقوم بخصم بنسبة 80% منها وقيدها في الجانب الدائن في الحسابات المتعامل بها استنادا لوثيقة التأمين واتفاقية التسهيلات، وأعقب ذلك تقديم الشركة المطعون ضدها الأولى لشركة ...... فواتير المطالبة عن أعمال العقد والبالغة 7.000.000 درهم إلا أن شركة ...... لم تسدد المبلغ للشركة أو للبنك وأن خبير الدعوى التأميني انتهى إلى أن الخطر المؤمن منه قد وقع خلال فترة التغطية وقبل تاريخ انتهاء الوثيقة في 29/9/2003 بما يدحض أسباب الحكم المستأنف ورغم ذلك فقد قضى الحكم المطعون فيه بتأييده، وتنعى الطاعنة الأولى كذلك بالوجه الثالث من ذات السبب على الحكم المطعون فيه الفساد في الاستدلال وفي بيان ذلك تقول أن الحكم المستأنف استخلص من كتاب الطاعنة الأولى المرسل للبنك في 21/9/1996 والمتضمن الإقرار بالدين وعرضاً بالتسوية أنها – الطاعنة الأولى – تعلم بانتهاء وثيقة التأمين دون تحقق الخطر المؤمن منه وإذ كان هذا الاستخلاص غير سائغ لأن الخطاب المذكور لا يلزمها أو المطعون ضدها الثانية بشيء لصدوره من المطعون ضده الثالث من موطنه باسكتلندا بعد هروبه من الدولة إثر إلغاء صلاحياته في التوقيع بنيابة عن الشركتين، وأن إجراء التنازل هذا قد تم بالتواطؤ بين الأخير من ناحية وبين شركة ...... والبنك من ناحية أخرى تمهيداً للافتئات على حقوقهما، وأنه بافتراض صحة نسبة هذا الخطاب إليهما فإن نص التسوية لا يتعدى السعي لتحديد الأضرار المشمولة بالتأمين ولا يعد إقراراً بالتنازل عن الحق في وثيقة التأمين أو التنازل من الحق في مقاضاة البنك عن خطئه في إدارة الوثيقة، وتنعى بالوجه الرابع في السبب ذاته على الحكم الفساد في الاستدلال وفي بيان ذلك تقول إن الخبير التأميني واجه الخصوم بالأمور المتصلة بوثيقة التأمين، وقدم له البنك مذكرة تلخص دفاعه وموقفه من التأمين ومستندات الوثيقة وأقر بتعامله مع شركة التأمين بموجب الوثيقة المنتهية وزعم – تهرباً من المسئولية – بأن دوره اقتصر على كونه مجرد مراسل بين أطرافها، وأن مستندات الدعوى تثبت اشتراط البنك إجراء الوثيقة لتغطية التسهيلات وأن يتم التنازل عنها له كمستفيد وتعيينه مديراً للوثيقة، كما أثبتت المستندات سوء إدارة البنك لها بعدم القيام باعتماد الإقرارات اللازمة لشركة التأمين وفق بيانات الخطاب المؤرخ 28/9/1993 وإذ قضى الحكم بتأييد الحكم المستأنف رغم ما لازمه من معاييب تنال منه فإنه يكون بدوره معيباً بما يستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي في جملته مردود ذلك

والمقرر كذلك أن مفاد النص في المادة الأولى من قانون الإثبات في المعاملات المدنية والتجارية رقم 10 لسنة 1992 والمادتين 113، 118 من قانون المعاملات المدنية الاتحادي رقم 5 لسنة 1985 المعدل بالقانون الاتحادي رقم 1 لسنة 1987 – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – أن على المدعي أن يثبت دعواه وللمدعي عليه نفيها ذلك أن الأصل براءة الذمة وانشغالها عارض ومن ثم فإن عبء الإثبات يقع على من يدعي خلاف الظاهر والثابت أصلاً مدعياً كان أو مدعي عليه وينبني على ذلك أنه إذا لم يقدم المدعي ما لديه من بيانات ومستندات فإنه يعتبر قد عجز عن إقامة البينة على الحق الذي يدعيه وتعين رفض دعواه وأن النص في المادة 19/3 من قانون الإثبات على أنه

إذا لم يقم الخصم بتقديم المحرر في الموعد الذي حددته المحكمة، اعتبرت صورة المحرر التي قدمها خصمه صحيحة ومطابقة لأصلها مما مفاده أن يكون المحرر صالحا للاحتجاج به على الخصم الممتنع، فإذا لم يكن يحمل توقيعاً له فلا لأعمال هذا النص لما كان ذلك وكان الحكم المستأنف المؤيد لأسبابه من الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه في الدعوى المتقابلة برفضها على سند مما أورده بمدوناته من أنه (وحيث أنه عن موضوع الدعوى المتقابلة فلما كان من المقرر أن عقد التأمين كسائر العقود ينتهي بانتهاء مدته وكان الثابت من صوره كتاب شركة التأمين المؤرخ 20/4/2000 أن وثيقة التأمين تبدأ في 1/10/92 وتنتهي بتاريخ 30/9/1993 وكانت المحكمة تستخلص من كتاب المدعين تقابلا المرسل للبنك المدعي عليه في 21/9/1996 والمتضمن الإقرار بالدين وعرض تسوية للنزاع على المدعية تقابلا – المطعون ضدها الثانية – بانتهاء وثيقة التأمين دون تحقق الخطر المؤمن عليه، وكان الثابت أيضا أن المدعين تقابلاً لم يقدموا وثيقة التأمين المشار إليها لمعرفة شروطها وأحكامها وما إذا كانت هناك التزامات تقع على عاتق البنك من عدمه،

وحيث إن الطاعن الثاني ينعى على الحكم المطعون فيه بالسبب الخامس من أسباب الطعن الإخلال بحقه في الدفاع وفي بيان ذلك يقول أن الحكم المستأنف ألزمه بالمبلغ المقضي به رغم اعتراضه على التقرير الأصلي للخبير الحسابي باعتراضات عديدة أعادت معها المحكمة المأمورية إلى الخبير إلاَ أن الخبير رفض اعتراضاته دون سند وتابعه الحكم في ذلك، وأن هذه الاعتراضات تمثلت في أوجه هي 1) أن الخبير أفاد بان البنك قدم له كشوفات (8) حسابات بسيطة ولم يقدم البنك للخبير طلبات فتح هذه الحسابات، ورغم ذلك فقد أنجز الخبير تحقيقاته مراجعا (المسحوبات، المدفوعات، الفوائد المركبة) في هذه الحسابات جميعاً وعلى استقلال دون أن يرجع على أصولها في الحساب الذي تفرعت عنه 2) أن الخبير كان يحتسب الفوائد على الرصيد ولم يتم تجنيبها أولا بأول من المدفوعات مما أدى إلى تركيب الفوائد 3) أن الخبير أخطأ في احتساب فوائد حتى 31/12/2000 بخلاف حكم المهمة والأصول إذ الواجب حساب هذه الفوائد حتى تاريخ رفع الدعوى في 27/2/2000 -4 – ولم يقدم الخبير بيانا بمقدار الفوائد التي تقاضاها البنك في كشوفاته ولا نسبتها مخالفا بذلك حكم المهمة - 5 – أن الخبير خالف أحكام القانون إذ احتسب على المسحوبات فوائد مركبة غير اتفاقية وبنسب عالية رغم أن البنك حاز وواقع نقدية تستوجب تطبيق تعليمات المصرف المركزي بألاَ يتجاوز فوائد السحب على المكشوف نسبة 2% عن فائدة الودائع 6) وأن الخبير أخطأ في مراجعته للحسابات المدعي بها إذ أنها في الواقع حساب واحد تم فتحه مع الشركة المطعون ضدها الثانية وباقي الحسابات الثمانية فتحها البنك لأغراض خاصة به ومع ذلك لجأ الخبير إلى إجراء التصفية والمحاسبة في كل حساب على حده متجاهلا مبدأ وحده الذمة المالية للعميل وعدم استقلال الحسابات الفرعية عن الحساب الأم لاتصاله بقيوده ابتداء وانتهاء إلا أن تقرير الخبير التمكيلي خلا من الرد على هذه الاعتراضات ومع ذلك فقد اعتمده الحكم وأقام عليه قضاءه بما يعيبه ويستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي مردود ذلك

وأن محكمة الموضوع غير ملزمة بإجابة الطاعن إلى طلب إعادة المأمورية إلى الخبير متى اقتنعت بكفاية الأبحاث التي أجراها وسلامة الأسس التي بنى عليها رأيه، لما كان ذلك

وحيث إن الطاعن الثاني ينعى على الحكم المطعون فيه بالسبب السادس الخطأ في تطبيق القانون والفساد في الاستدلال وفي بيان ذلك يقول أن الحكم استخلص من أوراق الدعوى أن أصل الدين المتبقي في ذمة المدين المكفول هو 4.518.842 درهم لغرض فرص الفائدة التأخيرية عليه، رغم أن تقرير الخبرة المقدم في الدعوى الأصلية يؤكد أن المبالغ التي استخلصها الخبير المنتدب في الدعوى وقام الحكم المطعون فيه بتجميعها كانت أرصدة تضمنت فوائد التعامل ولم ينجم عن طرح بندي المسحوبات والمدفوعات وترتب على ذلك تركيب الحكم المطعون فيه للفائدة مرة بفائدة التعامل وأخرى بفائدة التأخير وهو ما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.