المحكمة

حيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل في أن المطعون ضدهم أقاموا الدعـوى 12 لسنـة 2001 مدني كلي خـورفكان ضد الطاعنين بطلب الحكم بإلزامهما متضامنين بأن يؤديا مبلغ 2.200.000 درهم تعويضاً عن الأضرار المادية والأدبية التي لحقت بهم من جرّاء وفاة مورثهم نتيجة العملية الجراحية التي أجراها له تابعي الطاعنين وقضى بإدانتهما عن واقعة تسببهما بخطئهما وعدم احترازهما في وفاته وذلك في الدعوى رقم 191 لسنة 2007 جزاء خور فكان وأصبح هذا الحكم نهائياً، مما يستوجب تعويضهما فكانت الدعوى، ومحكمة أول درجة قضت بإلزام الطاعنين بأن يدفعا للمطعون ضدهم مبلغ 300.000 درهم تعويضاً مادياً يقسَّم بينهم حسب الفريضة الشرعية، استأنف المطعون ضدهم بالإستئناف رقم 21 لسنـة 2008، كما استأنف الطاعنان بالاستئناف رقم 22 لسنة 2008، ومحكمة الاستئناف قضت بجلسة 27/7/2008 برفض الاستئناف الأول، وفي الاستئناف الثاني بتعديل المبلغ المقضي به إلى مبلغ 200.000 درهم. طعن الطاعنان في هذا الحكم بطريق النقض بالطعن الماثل، وعرض الطعن على الدائرة المدنية بالمحكمة في غرفة مشورة، فحددت جلسة لنظره على النحو الثابت بمحاضر الجلسات. وبجلسة 1/4/2009 أحالت الدائرة الطعن إلى الهيئة المشكلة وفقاً لنص الفقرة الأولى من المادة 65 من قانون المحكمة الاتحادية العليا للفصل فيه على سند من أن هذه المحكمة أصدرت أحكاماً تقرر أن مسئولية المتبوع عن أعمال تابعه ليست مسئولية أصلية عن الفعل الضار الذي وقع من التابع ولا تقوم على الخطأ المفترض، بما مؤداه أنه لا يجوز اختصام المتبوع وحده في الدعوى دون التابع. بينما صدرت أحكام أخرى قررت مبدأ عدم اشتراط اختصام التابع في الدعوى التي يرفعها المضرور على المتبوع وحده، ومن ثم فإن الدائرة وهي بصدد الفصل في الطعن المرفوع ترى أن هناك مبدأين متعارضين يتصلان بالنزاع المطروح بما يلزم إقرار أحدهما دون الآخر.

وحيث إن الهيئة إذ نظرت الطعن على النحو الثابت بمحضر الجلسة، فقد قررت حجزه للحكم فيه بجلسة اليوم .

وحيث إن نص المادة 313 من قانون المعاملات المدنية الاتحادي رقم 5 لسنة 1985 وتعديلاته على أنه "1- لايسأل أحد عن فعل غيره ومع ذلك فللقاضي بناء على طلب المضرور إذا رأى مبرراً أن يُلزم أيا من الآتي ذكرهم حسب الأحوال بأداء الضمان المحكوم به على من أوقع الضرر: -أ- من وجب عليه قانوناً أو اتفاقا رقابة شخص في حاجة إلى الرقابة بسسبب قصره أو حالته العقلية أو الجسمية إلاّ إذا ثبت أنه قام بواجب الرقابة أو أن الضرر كان لابد واقعاً ولو قام بهذا الواجب بما ينبغي من العناية. ب ) من كانت له على من وقع منه الأضرار سلطة فعلية في رقابته وتوجيهه ولم يكن حراً في اختياره إذا كان الفعل الضار قد صدر من التابع في حالة تأدية وظيفته أو بسببها. 2- ولمن أدى الضمان أن يرجع بما دفع على المحكوم عليه به "دلّ على أن المشرع – حسبما أوضحته المذكرة الإيضاحية للقانون السالف البيان – وضع قاعدة مؤداها أنه لا يسأل أحد عن فعل غيره إعمالاً للمبدأ المقرر في الشريعة الإسلامية من أنه لا يسأل إنسان عن ضرر أحدثه غيره التزاما بقوله تعالى "ولاتزر وازرة وزر أخرى "وقوله تعالى "لا يكلف الله نفساً الاّ وسعها لها ما كسبت وعليها ما اكتسبت" وقوله تعالى "كل نفس بما كسبت رهينة "على اعتبار أنها لا تقر مبدأ افتراض الخطأ سواء فيه ما يقبل إثبات العكس وما لا يقبله، إنما يسأل عن هذا الخطأ فاعله مسؤلية أصلية وبالتالي تحمله تبعة الضرر وتعويض المضرور عنه متى تحققت موجباته، إلاّ أن المشرع خروجاً على هذا الأصل أجاز مساءلة الانسان عن أفعال غيره في حالات أوردها حصراً في المادة 313 سالفة الذكر والتي من بينها مسئولية المتبوع عن أفعال تابعه على أساس أن مسئوليته تبعية وعن ضمان الضرر الذي تسبب في إحداثه تابعه بعمله غير المشروع،

وليست مسئولية أصلية تأسيساً على عدم افتراص الخطأ في جانبة وأنه لم يقع منه أي فعل ترتب عليه مباشرة وقوع الضرر بالغير،

والحكمة التي تغياها المشرع من تقرير مسئولية المتبوع عن أفعال تابعه هي – كما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية – سد الحاجة العملية التي تقتضيها المصلحة وصيانة حقوق المضرور، خشية إملاق التابع – مع عدم الخروج عن مبدأ ألاّ يسأل شخص عن فعل غيره ولو في ماله – وذلك بإعطاء الحق للقاضي إذا وجد مبرراً من الظروف أن يقضى بناء على طلب المضرور بإلزام المتبوع بأداء الضمان الذي حكم به على المسئول أصلاً أولا يحكم به عليه، ويقصر حكمه على التابع إعمالاً للسلطة التقديرية الممنوحة له بمقتضى نص المادة 313 سالفة البيان بدلالة عبارته من أنه "ومع ذلك فللقاضي بناء على طلب المضرور إذا رأى مبرراً أن يلزم أياًّ من الآتي ذكرهم حسب الأحوال .. "على أن يكون له – أي المحكوم عليه – حق الرجوع على المتسبب بفعله غير المشروع بما دفعه عنه رعاية للمضرور، مما مفادة أن المتبوع بهذه المثابة يعتبر في حكم الكفيل المتضامن مع تابعه بما يتسبب به الأخير من ضرر للغير على أساس أنه المسئول التبعي ويعطيه حق الرجوع بما يدفعه عن المسئول الأصلي الذي يستقر عليه الضمـــان، وهذا ما تقوم عليه مذكرة الضمان غير المستقر في المسئولية التبعية عن فعل الغير في الفقه الإسلامي والتي يشترك فيها التابع والمتبوع بحكم واحد هو المسئولية التبعية بأداء الضمان للمضرور، بما مؤداه أن مسئولية المتبوع عن الضمان لا تقوم إلاّ تبعاً لتحقق مسئولية تابعه عن الفعل الضار وتحمله الضمان المحكوم به عليه، بمعنى أن مسئولية المتبوع ترتبط وجوداً وعدماً بمدى ثبوت مسئولية التابع عن هذا الضمان وهو مايتفق مع مقصود المشرع بما أشارت إليه المذكرة الإيضاحية من "... بأداء الضمان الذي حكم به على المسئول أصلاً ..." بما لا يجوز معه الحكم على المتبوع بأداء الضمان قبل أن يستقر في ذمة تابعه وتتقرر مسئوليته عنه وهو ما يلزم معه اختصام التابع إلى جانب المتبوع في الدعوى التي يرفعها المضرور على الأخير توصلاً إلى ثبوت مسئولية التابع عن الضمان والحكم عليه به ومن ثم إلزام المتبوع بأدائه منفرداً أو بالتضامن مع تابعه – حسب الأحوال – والقول بجواز رجوع المضرور على المتبوع بتعويض الضرر الناشئ عن أعمال تابعه غير المشروعة دون حاجة لإدخال التابع في الدعوى ينطوي على الخروج عن قصد المشرع كما سلف بيانه وتأسيس مسئولية المتبوع على فكرة الخطأ المفترض ومردها إلى سوء اختياره لتابعه وتقصيره في رقابته وهو مالا يقره القانون – حسبما بينته المذكرة الإيضاحية في هذا الخصوص – وترتيباً على ما تقدم فإن مسئولية المتبوع عن الضمان تستلزم بداءة ثبوت مسئولية التابع عنه وهي مسألة أولية يترتب على ثبوتها التزام المتبوع بأداء الضمان للمضـرور، بحيث إذا انتفت مسئولية التابع فإنه يتعين رفض دعوى الضمان قبل المتبوع على أساس أن مسئولية التابع أصلية بينما مسئولية المتبوع تبعية، والتابع تابع ولا ينفرد بالحكم.

وحيث إن الهيئة إذ خلصت على النحو المشار إليه في المساق المتقدم إلى وجوب اختصام التابع في الدعوى التي يرفعها المضرور على المتبوع، وكانت ثمة أحكام صدرت من هذه المحكمة تسير في هذا الاتجاه وذلك في الطعون أرقام "24 ق لسنة 11 شرعي مدني و 728 لسنة 24 ق نقض مدني و 237 لسنة 25 ق نقض مدني "ومن ثم فإن الهيئة تقر المبدأ الذي ارتأته في هذا الخصوص دون ما يخالفه في الطعون الأخرى.

وحيث إن قضاء الهيئة بالمحكمة قد استقر على أنه إذا أحالت إحدى دوائر المحكمة الطعن المنظور أمامها إلى الهيئة للنظر في العدول عن مبدأ مستقر يتصل بالنزاع المطروح في الطعن أو إقرار ما كان متعارضاً من المبادئ القانونية فإن الهئية إذا ما فصلت في أي من هاتين المسألتين، فلا تعيد الطعن إلى الدائرة التي أحالته، إنما يتعين عليها أن تتصدى للفصل في موضوع الطعن بعد أن تقول كلمتها في موضوع الإحالة.

وحيث إن الطعن سبق الحكم باستيفاء أوضاعه الشكلية.

وحيث إن حاصل ما ينعاه الطاعنان على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه ذلك أن الخصومة في الدعوى اقتصرت عليهما دون تابعهما المتسبب في الفعل الضار ولا تستقيم الدعوى باختصامهما دونه، وإذ قضى الحكم الحكم المطعون فيه بإلزامهما بالمبلغ الحكوم به فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه.

وحيث إنه لما كانت الهيئة قد انتهت في قضائها على نحو ما تقدم إلى وجوب اختصام التابع إلى جانب المتبوع في الدعوى التي يرفعها المضرور على الأخير كشرط إجرائي لقبول الدعوى. وكان الحكم المطعون فيه إذ تبنى المبدأ الذي عدلت عنه الهيئة على النحو السالف بيانه بقضائه بإلزام الطاعنة بالضمان دون اختصام تابعيهما مما يوجب نقضه لهذا السبب دونما حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.

وحيث إن الموضوع صالحاً للفصل فيه .

لذلك

حكمت الهيئة :-

أولاً: بإقرار المبدأ القانوني الصادر في الطعون ( 41 لسنة 17 شرعي مدني و 728 لسنة 24 نقض مدني و237 لسنة 25 ق نقض مدني ) المتضمن عدم جواز اختصام المتبوع وحده دون التابع، دون ما يخالفه من مبادئ أخرى في هذا الخصوص.

ثانياً: في الطعن 549 لسنة 2008 بنقض الحكم المطعون فيه وألزمت المطعون ضدهم الرسم والمصاريف وخمسمائة درهم مقابل أتعاب المحاماة للطاعنين وبرد التأمين إليهما. وفي موضوع الإستئنافين رقمي 21و 22 لسنة 2008 بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء مجددا بعدم قبول الدعوى وألزمت كل مستأنف رسم ومصاريف استئنافه وأمرت بالمقاصة في أتعاب المحاماة.